עד זומם / כז.
וסברת רבא דנפסל מכאן ולהבא היא מטעם דעד זומם חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו, ואיכא דאמרי דאף רבא מודה לאביי אלא סבר דמכאן ולהבא הוא נפסל מחמת פסידא דלקוחות.
א.מהו יסוד מחלוקת אביי ורבא.
ב.מהו החידוש לדעת רבא.
הנה, יש לפתוח בשאלה ע"ד רבא דסבר דאין לך בו אלא חידושו ולכן נפסלים העדים רק משעת החידוש והילך, הרי לאחר שהתורה חידשה שנאמין לאחרונים על-פני הראשונים הרי מעתה יפסלו הראשונים למפרע.
ונראה, דרבא אכן מסכים לסברא החזקה של "מאי חזית…" שאין מקום בסברא להאמין לאחרונים טפי מהראשונים, ואדרבה, היה עדיף מסברא לא לקבל את עדות האחרונים מפאת שהבי"ד כבר קיבל את עדות הראשונים ועפ"י ב" עדים יקום דבר והרי הוא קם וכיצד יכולים אחרים לפוסלם. אע"כ, דמה שאמרה תורה לקבל את עדות האחרונים ובכך לפסול את הראשונים אינו בתורת בירור שנאמין להם שהראשונים שקרנים בעדותם, אלא גזה"כ היא שנלך אחר עדות המזימים וההזמה היא אשר פוסלת את העדים והוא מתורת הנהגה ולא מתורת בירור, והנהגה זו פוסלתם משעה שהוזמו ולא למפרע.
ולפי"ז יש מקום להבין את יסוד מחלוקת אביי ורבא: דרבא סובר, כמו"ש לעיל, שאין אנו מאמינם לאחרונים באופן וודאי וממילא הראשונים שקרנים בעדותם ויפסלו למפרע מפאת "דמאי חזית", אלא שההזמה היא אשר פוסלתם והפסלות מתחילה משעה שהוזמו שכעת יש להתנהג לגביהם באופן של פסלות[1].
אך אביי סבר, דאכן עד זומם חידוש הוא אלא החידוש הוא בכך שנאמין לאחרונים ונחזיק את הראשונים בתור שקרנים בעדותם, דבר אשר גורם לפוסלם למפרע מפאת שאנו סוברים שהוא העיד שקר ומיד בשעת עדותו הוא נפסל.
לפי ביאור זה עולה, דאביי ורבא לא נחלקו האם יש חידוש, דגם אביי מודה הוא שישנו חידוש, אלא יסוד מחלוקתם נעוץ הוא בשאלה האם החידוש הוא להאמין לאחרונים וממילא הראשונים יפסלו למפרע או החידוש הוא להתנהג מעת ההזמה בפסול לגביהם.
לאור ביאור זה ביסוד מחלוקת אביי ורבא יש לבאר את דברי התוס" ב"ק (עב: ד"ה אין), וז"ל:
"אין להקשות מנא ליה דמהימני המזימין לפוסלן, נימא דאין לך לרבויי אלא חידושו ועשיתם לו כאשר זמם אבל אין נפסלין…".
יש לעיין בהו"א זו של תוס", מהי הסברא לומר דהראשונים לא יפסלו בעדותם ומ"מ נעניש אותם בכאשר זמם, הרי אם אינם נפסלים מדוע א"כ נענשים על לא עוול בכפם.
ולפי"ד מובן הדבר, דכיון דס"ל לרבא דאין אנו מאמינם לאחרונים בתורת וודאי על פסולם של הראשונים אלא הוא הנהגה שאנו מקבלים את עדותם של האחרונים ולא שאנו מאמינם להם בוודאות, א"כ הו"א דנקבל את עדות האחרונים רק לגבי העונש בלבד דנימא דרק לגבי זה אמרה התורה לקבל עדותם אך לא על פסול הראשונים.
ועל כך יישבו התוס", וז"ל: "דודאי כיון דמשלמין ממון ונהרגים כ"ש נפסלין דלא המנינהו רחמנא לחצאין". כלומר, דאם אכן אתה מענישם מחמת עדות האחרונים ע"כ שאתה פוסלם מחמת דלא שייך עונש ללא פסול, וא"כ הנהגה זו שייכא אף לגבי פסול הראשונים ולא רק לגבי העונש, אך מ"מ ההנהגה חלה רק מעת ההזמה ולא למפרע.
אולם, כאן המקום לשאול שאלה חמורה בדעת רבא דס"ל דמכאן ולהבא הוא נפסל, מה דין העדים הראשונים מניסן העת בה העידו ועד אייר העת בה הוזמו, האם הם כשרים בוודאי או שמא הם פסולים מספק[2].
ושורש שאלה זו הוא, דהרי בכל הזמה יש הכחשה על העדות שאומרים "עימנו הייתם ולא ראיתם את המעשה", א"כ נמצא שיש כאן ספק אם העידו שקר או לאו. א"כ, ללא חידוש התורה שהאחרונים נאמנים היה הדין שיפסלו מספק ככל עדים שהוכחשו שנפסלים מספק כדעת רב חסדא (ב"ב לא:), וגם לאחר שחידשה התורה להאמין לאחרונים הרי אמרינן אין לך בו אלא משעת חידושו שהוא לעניין פסול וודאי אך לעניין ספק אולי נימא דפסולים המה מספק[3].
ויש ליישב העניין עפי"ד התוס" בסוגיין (ד"ה אין), דמבאר דהחידוש הוא בעצם פסול הראשונים. והקשה על כך, מה חידוש הוא זה שהראשונים נפסלים, הרי לרב חסדא בכל הכחשה נפסלים ב" הכתות.
ויישבו התוס", וז"ל:
"וי"מ, דהא דקאמר הכא חידוש לאו אפסולא דקמאי קאי אלא אהכשירא דבתראי. כלומר, היה לנו לפוסלן כל שתי כיתות וכיון דאיכא חידוש לא ילפינן אף לגבי הפסול לפוסלן כלל הראשונים למפרע. וכי האי גוונא אמרינן פרק גיד הנשה (חולין דף צט.) דלא ילפינן דטעם כעיקר מבשר בחלב משום דאיכא בו חידוש בהתירו דהא אי תרו ליה בחלבא כולי יומא שרי ובבישול חדא שעה אסור".
וביאור דבריהם הוא כך: דכיון דחידשה התורה דהאחרונים כשרים המה הרי בכך עקרה התורה דין הכחשה מהכא, דאי נימא דהיה כאן גם דין הכחשה הרי היו נפסלים אף האחרונים כדעת רב חסדא, אע"כ דע"י החידוש להכשיר האחרונים סר דין הכחשה מהכא ואין בהם כעת אלא דין הזמה בלחוד לפסול הראשונים.
לאור זאת, פסול הראשונים הינו פסול חדש, דבר המבאר הטעם דרבא לפוסלם רק מכאן ולהבא.
ומכאן תתבאר הראיה דהתוס" מעניין טעם כעיקר, דאם שרו בשר בחלב כל היום לא נאסר בכך, דבר המבאר דליכא דין טעם כעיקר בבשר בחלב, ומה שאסרה התורה בישול בשר בחלב הינו איסור חדש ולא מחמת דין טעם כעיקר, שהרי לשרות בשר בחלב אינו אסור, הלכך לא ילפינן מהתם דין טעם כעיקר.
וכ"כ השטמ"ק (ב"ב לא.) בשם הר"ן, וז"ל:
"ויש לומר, דודאי למאי דקסלקא דעתין הכא מעיקרא דרבא אפילו בשאר עדיות אמר כלישנא קמא דהתם סבירא לן דטעמיה דרבא משום דעד זומם חידוש הוא, מיהו האי חידוש לאו משום פיסולו של מוזם אלא משום הכשרו של מזים, דמדינא הוה ליה למיפסלא תרווייהו כדפסלינן להו הכא בהכחשה אלא דחידשה תורה והכשירה את המזים. וכיון שכן, שמע מינה שנשתנה דין הזמה מהכחשה ואף את המוזם לא נפסול אלא משעת הזמתו ואילך, דכל עניין הזמה חידוש הוא ואין לך בו כו", אבל בהכחשה שלא חידשה תורה כלום אנו פוסלים את שניהם ואפילו למפרע".
לאור ביאור זה בדברי התוס" תתיישב קושיית הרע"א (גליון הש"ס בסוגיין), דהקשה דדווקא בבשר וחלב הוא חידוש לקולא ולא ילפינן מינה לטעם כעיקר דהוא חומרא "אבל הכא הא פסולם דהראשונים לא צריך למילף כלל מהזמה אלא דמסברא הוא כמו כל שני כתי עדים המכחישים".
ולפי"ד הנ"ל לא קשה קושייתו, דהרע"א אוחז דפסול הראשונים הוא מדינא דרב חסדא ומדין הכחשה, אך לפימש"כ הוא דין חדש ומחודש שע"י החידוש להכשיר את האחרונים עקרה התורה את דין ההכחשה מהכא וממילא פסול הראשונים נובע הוא מדין הזמה מחודש ולא מדין הכחשה, ושפיר יש לדמות עניין זה לבשר וחלב כמו"ש.
וכשנשוב לשאלה בעניין העדים המוזמים האם הם כשרים או פסולים מספק מאייר ועד ניסן, הרי דמבואר בדברי התוס" הללו דהמה כשרים בוודאי, דעקרה התורה דין ההכחשה מהראשונים והחלה עליהם דין הזמה גרידא ו"לא ילפינן אף לגבי הפסול לפוסלן כלל הראשונים".
אולם, לביאור הראשון בתוס" דהחידוש הוא בעצם פסול הראשונים מבואר דהראשונים פסולים מניסן ועד איייר מספק ומדינא דרב חסדא דבתוך דין הזמה מונח גם דין הכחשה לפוסלם מספק[4].
ביאור נוסףבעניין זה, דהגרש"ש (חידושים לכתובות סי" כו) מבאר החילוק בין ב" כתי עדים המכחישים זא"ז דסבר רב חסדא לפסול את תרוויהו ולא להעמידם על חזקה לבין שני שבילין דמוקמינן אחזקה אע"פ שאחד מהם טמא הוא בוודאי[5].
וביאר, דלגבי ב" שבילין הרי כ"א הוא ספק בפני עצמו וכאשר פסקו על האחד דין טמא הרי אין פסק זה נוגע הוא לשביל האחר כיון דדנים על כאו"א בפני עצמו, הלכך מוקמינן כ"א על חזקה. לעומת ב" כתי עדים אשר שורש הספק בהם הוא אחד, מי משקר האם הראשונים או האחרונים, ואם נעמיד כת אחת על חזקתה ונפסוק דכשרים המה הרי בכך אנו פוסלים את הכת האחרת, דבר אשר מחדד את ההבנה שא"א ללכת אחר חזקה מפאת שחזקה זו גוררת היא פסול על הכת השנייה. הלכך סבר רב חסדא שלא אזלינן בתר חזקה בכה"ג ושתי הכתות פסולות המה, אך רב הונא דפליג עליה סבר דדנים על כל כת בפנ"ע ומוקמינן אחזקה אשר אינה פוגעת האופן ישיר על הכת השנייה.
לאור דברי הגרש"ש הללו, נעמיד את העדים הראשונים על חזקת כשרות מניסן ועד אייר, דאף כשנעמיד אותם על חזקתם לא נפסול את העדים האחרונים בכך מפאת שהתורה האמינה לאחרונים, ונמצא שהעמדה על החזקה של הראשונים להכשירם מניסן ועד אייר לא פוגעת בכשרות העדים האחרונים.
הלח"מ(עדות יח, ב) ביאר את יסוד מחלוקת אביי ורבא עפי"ד הטור (חו"מ סי" לח)[6], וז"ל הטור:
"ומה יש בין הכחשה להזמה, הכחשה אינה בגוף העדים אלא שמכחישין אותן שאלו אומרים פלוני לווה מפלוני ואלו אומרים יודעין אנו שלא לווה כי היינו אצלו כל היום וראינו שלא לווה והזמה בגוף העדים שאומר באותו שעה שאתם אומרים שלווה הייתם עמנו. ומפני זה האחרונים נאמנין כיון שמעידין על גופן של העדים והוי כאלו העידו עליהן שהרגו הנפש או שחללו שבת והן אינן נאמנין על עצמן לומר לא עשינו כך וכך".
והבין הלח"מ בדעת הטור, דעד זומם אינו חידוש הוא אלא פשוט הוא מסברא דהאחרונים נאמנים מפאת שמעידים על גוף העדים הראשונים וממילא אין הראשונים יכולים להעיד עתה על עצמם מפאת דאין אדם מעיד ע"ע. וכל מאי דאיתא בגמ" דהוי חידוש, הוא דווקא אליבא דרבא אך אליבא דאביי אין זה חידוש כלל, כשם שפסק הטור.
ברם, לדברי הלח"מ בדעת הטור יש לתת טעם וסברא לדעת רבא, מדוע חולק הוא על סברת אביי דאלימא היא כ"כ[7].
ונראה פשוט הוא, דאין כוונת הטור לומר דלא הוי חידוש אלא כוונתו היא לבאר את ההבדל בין הכחשה לבין הזמה, מדוע התורה חידשה חידוש זה דווקא בהזמה ולא בהכחשה.
וביאר, דבהכחשה הרי העדים מעידים על המעשה עצמו דלא היה מעשה זה, ולא הוי עדות על גוף העדים דמעידים שקר אלא זה נובע ממילא, שאם לא היה הך מעשה הרי המה שקרנים.
וכיון שיש כוח לעדים המוכחשים-הראשונים להעיד הפוך שהך מעשה היה הוא, מחמת כך לא האמינה התורה לאחרונים טפי מלראשונים.
משא"כ בעניין הזמה דלא מעידים על עצם המעשה אלא על גוף העדים דלא ראו או עימנו הייתם, ואע"ג שיש לעדים המוזמים-הראשונים יכולת להעיד הפוך דהיו שם, אך כיון דעיקר עדותם זו הוי על עצם המעשה שבכך אינם מוכחשים ע"י העדים האחרונים, בזה חידשה התורה דעדות האחרונים היא כאילו העידו עליהם דגזלנים הם וכעת אין ביכולתם להעיד על עצמם[8].
וזוהי כוונת הטור בהשוואה לעדים המעידים על כך דהללו חיללו שבת או הרגו את הנפש, דכעת אין לראשונים יכולת התגוננות ע"י עדות הפוכה על עצם המעשה, שלפי הסברא הפשוטה היו יכולים להעיד על כך מפאת דלא מוכחשים על המעשה אלא על עצמם, וזה חידשה התורה דהם אינם יכולים להעיד גם על עצם המעשה[9].
מבואר א"כ בדעת הטור, דאין כוונתו דליכא חידוש כלל אלא גדר החידוש הוא דחשבתם תורה כמעידים על גופם של העדים הראשונים וממילא נעשו הראשונים בע"ד שאינם יכולים להעיד על עצמם[10].
וכן נראה בדברי החינוך (מצווה תקכד) דגדר החידוש בהזמה זו הוא דהראשונים נעשו בע"ד[11]:
"ובאשר תאמין התורה האחרונים על הראשונים לא ידענו טעם ברור בזה, אכן הגיד לי אחד מן החכמים קצת טענה בדבר, כי התורה תאמין עדים, ואין ספק שאילו יעידו שני עדים כשרים על שלשה אנשים או יותר שהרגו את הנפש שנאמנים השניים המעידים ואפילו יכחישום המרובים, מפני שאלו הם עדים והאחרים בעלי דבר, ובעדים זוממין כמו כן אחר שהאחרונים מעידים על העדים עצמן לומר להם עימנו הייתם שזהו עיקר הזמה, חזרו הראשונים בעלי דבר והאחרונים עדים".
ובביאור סברא זו דהטור, דהגדר הוא דחשבתם התורה בע"ד וכמעידים האחרונים על גופם של הראשונים, יתבארו דברי הרמב"ם:
דכתב הרמב"ם (עדות יח, ב), וז"ל:
"אין מזימין את העדים אלא בפניהם ומכחישין את העדים שלא בפניהם, ועדים שהוזמו שלא בפניהן הרי הוכחשו, לפיכך אם מתו העדים שהזימום קודם שיזימו אותם בפניהם אין כאן עדות שהרי הכחישו זה את זה".
מבואר מדבריו אלו שכתב "שהרי הכחישו זה את זה" מבואר, דבהזמה בעינן דווקא בפניהם מפאת דהיא על גוף העדים אך הכחשה שאינה אלא עד גוף העדות לא בעינן בפניהם, ולכן במקום שהזימום לא בפניהם נהי דהזמה ליכא מ"מ הכחשה איכא והוי ככל הכחשה דתרי ותרי[12].
והביאור בכך הוא כמו"ש, דכיון דגדר חידוש התורה[13] הוא דהראשונים המה בע"ד על עצמם ואינם יכולים להעיד על עצמם מחמת פסלותם מעדות האחרונים, א"כ בעינן הזמה בפניהם כדין בע"ד, דכל שאין האחרונים מזימים את העדים הראשונים בפניהם הרי לא נאמנים הם בכך לפוסלם בגופם, וכיון שלא הייתה ההזמה בפניהם א"כ אין הראשונים פסולים כבע"ד בגופם וממילא הדר דינא דהוי כהכחשה דתרי ותרי.
ונראה לבסס דברים אלו ולטעון דהרמב"ם אוחז כהטור כמו"ש לבאר, ממש"כ הרמב"ם פיהמ"ש (פ"ק דמכות, עפ"י גירסת המאירי לדף ה.), וז"ל:
"ואע"פ שהם תרי ותרי, לפי שהעדות על עצמם של עדים ולא באו להעיד על עצמו של עדות לא לקיימה ולא לבטלה…".
מבואר,דההזמה הינה על גוף העדים בשונה מהכחשה שהינה על המעשה של עדות, א"כ כיון שההזמה היא על גוף העדים הוי כפסלינהו בגזלנותא והוו ע"י כך בע"ד ואינם יכולים להעיד על עצמם, והוא חידוש התורה מגזה"כ.
עולה מדברים אלו, דגדר הזמה הינה עדות על גוף העדים ולכן נאמנים המה האחרונים, וכן נראה מדברי הנתיבות המשפט (לח, ב) בשם הש"ך דהזמה אינה בהעדאת העדים על גוף העדות אלא על גוף העדים. והוכיח דבריו אלו מסוגיין, דאיתא דאיכא בין רבא לאביי היכא דפסלינהו בגזלנותא, א"כ אין זה חידוש כאשר האחרונים פוסלים להראשונים בגזלנותא מפאת דהוי עדות על גוף העדות לפוסלה ולא על העדים. א"כ, כל החידוש הוא שההזמה פוסלת את גוף העדים וחידשה התורה שע"י כך המה נהיו בע"ד ואינם יכולים להעיד על הכשרם.
וראיה לדבר זה הוא מדברי הגמ" ב"ק (עג.) בנידון דאסהידו ביה תרי בחד. וביאר התוס" (ד"ה דאסהידו) דמיירי בעדות מיוחדת כגון שהעידו א" מחלון זה וא" מחלון אחר ולכן הוי תרי עדים כנגד חד.
דברים אלו מוכיחים כדעת הטור והרמב"ם הנ"ל, דגדר הזמה הוא שהיא חלה על גופם של העדים ועושה אותם בע"ד, דאילו הייתה ההזמה כעין הכחשה על עצם המעשה אלא חידשה התורה דנאמין לאחרונים הרי הדין היה נותן שתצטרף העדות המיוחדת להכחיש את המזימים, כדאיתא בגמ" סנהדרין (ל.) שמצטרפים עדי עדות מיוחדת לכת אחת, וא"כ הוו כתרי ותרי.
אע"כ, דגדר הזמה שחלה היא על גוף העדים וא"כ אין יכולים העדים של העדות המיוחדת שהוזמו להצטרף יחדיו ולהכחיש את המזימים.
אולם, היה מקום לטעון באו"א בגדר החידוש דעד זומם ולומר דהזמה הינה כהכחשה על עצם המעשה אלא חידשה התורה שהכת השנייה נאמנת להכחיש את הראשונה אע"פ שהוי רק כהכחשה על העדות ולא על העדים, דאף דבכל הכחשה הוי כתרי ותרי ולא בטלה עדות הראשונים מ"מ החידוש הכא הוא להאמין לאחרונים ולבטל עדות הראשונים.
ונראה בזה לבאר דעת הנתיבות המשפט (לח, ב / מו, כב) בביאור דברי הגמ" כתובות (כ.) ד"א"ר אבהו אין מזימין את העדים אלא בפניהם ומכחישין את העדים שלא בפניהם, והזמה שלא בפניהם נהי דהזמה לא הוי הכחשה מיהא הוי", וביאר הנתיבות המשפט דבהזמה שלא בפניהם הרי שהעדות של הראשונים בטלה לגמרי מטעם וודאי ומ"מ אין העדים עצמם נפסלים.
ובזה פליג על הרמב"ם (עדות יח, ב – הובא לעיל) דסבר דבכה"ג דהוי הזמה לא בפניהם הרי מ"מ הכחשה מיהא והוי ככל הכחשה דהיא תרי ותרי ואין נפסלים אלא מספק ולא באופן וודאי.
ונראה הביאור בדברי הנתיבות המשפט, דהזמה עניינה ככל הכחשה אלא החידוש הוא דאף דבכל הכחשה הוי עדות הראשונים קיימת והוי כתו"ת, מ"מ התחדש הכא דנאמין לאחרונים טפי מלהראשונים. א"כ, אין הזמה שונה בתכלית מהכחשה אלא רק נוסף עליה חידוש התורה.
לפי"ז, דין "בפניהם" בהזמה אינו בא אלא בכדי לפסול את העדים בגופם אך במקום בו לא היה הזמה בפניהם הרי עדות הראשונים בטלה לגמרי היא מפאת דהוי הכחשה על החידוש להאמין לאחרונים.
א"כ, חילקנו בין דין "בפניהם" לבין דין ההזמה, דכיון דגדר הזמה אינו שונה בתכלית מהכחשה א"כ במקום בו אין "בפניהם" מ"מ אין נפגע בכך אלא יכולת פסול העדים בגופם, דבכה"ג לא נפסלו דבעינן לפוסלם בפניהם, אך בכך לא תתבטל גדר ההזמה דהוא כדין ההכחשה, וא"כ עצם העדות בטלה מחידוש התורה להאמין לאחרונים טפי מהראשונים.
אולם, הרמב"ם סובר כמו"ש לעיל, דגדר הזמה שונה בתכלית מגדר ההכחשה, וממילא החידוש בהזמה הוא לפסול את גוף העדים בפסול גזלנותא והוו בע"ד, דבר היכול להתבצע דווקא כאשר ההזמה היא בפניהם דע"י כך מתבטא יכולת פיסולם של הראשונים בגופם. א"כ, דין "בפניהם" הינו מגדיר ומבטא את גדר ההזמה שעניינה הוא פיסול גוף העדים הראשונים ולכן כשלא הוי בפניהם א"כ הזמה לא הוי אלא הוי הכחשה רגילה וכתרי ותרי.
עולה ממחלוקת הרמב"ם והנתיבות המשפט, דנחלקו במהות חידוש התורה בדין הזמה, האם החידוש הוא דנאמנים האחרונים לפסול את הראשונים ולעשותם כבע"ד והוי עדות פיסול על גופם בשונה מהכחשה הוי הכחשת המעשה, או דהזמה עניינה כהכחשה אלא החידוש הוא להאמין לאחרונים לפסול את הראשונים אף דבכל מקום הוי הכחשה תו"ת.
[1]ביאור הגר"ח בדעת רבא: עי" בספר רשימות שיעורים להגרי"ד סולובייצ"יק (ב"ק לדף עב: עמ" תמח) דכתב בשם הגר"ח דעבירת "לא תענה" עצמה אינה פוסלת את העדים מפאת דהו"ל לאו שאין בו מעשה ואין לוקין עליו, ורק לאו אשר לוקין עליו הוא אשר פוסל לעדות, כמו"ש הרמב"ם (עדות י, ב). לכן, פסול עד זומם לעדות הו פסול מיוחד מחמת חלות ההזמה שבכך נקרא "עד חמס" כדאיתא בפרשיית הזמה (שמות כג, יא) "אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס". וא"כ, לדעת רבא השם של עד זומם חל הוא בשעת גמר דין ולכן נפסל רק מכאן ולהבא, דהפסול לעדות חל בו מעת שחל עליו שם עד זומם ע"י ההזמה שנהייה כעת "עד חמס". אולם, אביי סובר דעד זומם למפרע הוא נפסל היינו, דהמעשה העבירה של עדות שקר היא אשר פוסלת ולכן פסול משעת העדות למפרע. והביא ראיה לדברי הגר"ח בדעת רבא, מדברי הגמ" מכות (ה:) דאמר ר"ע "לא בא השלישי להקל אלא להחמיר עליו ולעשות דינו כיוצא באלו וא"כ ענש הכתוב לנטפל לעושי עבירה…". וביאר הנימו"י שם: "וז"ל הר"י בן גיאות, דאם הוזמו השניים אע"פ שלא הוזם השלישי נעשו כולם זוממים וענש הכתוב השלישי שנטפל לשניים שעברו והעידו שקר…". ולכאו" קשה, מדוע ייענש השלישי במקום בו לא עבר עבירה, כה"ק התומים (סי" לח). ויישב הגר"ח, דכיון שהשלישי הצטרף לכת הזוממים הרי חל עליו שם של עד זומם בשעה בה הוזמו חבריו וחייב מדין חלות שם של "עד חמס" החל על הגברא ולא מחמת עונש על מעשה העבירה של "לא תענה" דהרי לא עבר עליה.
עוד הוכיח מדברי הרמב"ם (עדות כ, ד): "ואין לעדים זוממין שגגה לפי שאין בה מעשה, לפיכך אין צריכים התראה". והשיג הראב"ד, דא"כ מגדף לדעת חכמים לא יהיה צריך התראה. וביאר הגר"ח בדעת הרמב"ם, דחלוק דין מגדף מדין עד זומם, שהרי מגדף מעשה העבירה הוא אשר מחייבו ואין אדם נענש עבור מעשה עבירה ללא התראה, אך עד זומם אינו נפסל מחמת מעשה העבירה דהא אין לוקין עליה אלא פסולו מחמת חלות שם "עד חמס" החל עליו אשר בא לו ע"י ההזמה אפילו כאשר יהיה שוגג ולכן אין צריך התראה לעונשו.
אולם, הש"ך (לח, ב) הביא מחלוקת מה הדין בעניין הזמה לא בפני העדים, האם נפסלים בכך או לאו: דהריב"ש (שו"ת סי" רסו) סובר שהעדים נפסלים להעיד אך הש"ך סובר דלא נפסלים. ונראה, דכו"ע סברי דהמזימים נאמנים ועדות המוזמים בטלה היא, אלא נחלקו בפסול העדים מכאן ולהבא. דהריב"ש סבר דכיון שהעידו לשקר הרי הם פסולים והש,ך סובר דלא חל עליהם שם של עד זומם מפאת דשם זה חל הוא רק בהזמה בפניהם וכאן דל"ה בפניהם הרי ליכא חלות שם עד זומם ולא נפסלו.
[2]שאלה זו מתחדדת לפי"ד לעיל בביאור דעת רבא, דהנאמנות שנתנה התורה לעדים האחרונים לפסול את הראשונים אינה בתורת בירור ששקרנים המה הראשונים אלא בתורת הנהגה, דאם היה זה בירור הרי פשוט הוא מסברא דהראשונים פסולים למפרע כדעת אביי.
[3]יש מקום להוכיח מדברי התוס" ב"ק (עג. ד"ה אי נמי): "והוי מצי למימר איכא בינייהו לעניין דיני נפשות או לאסור אישה לבעלה ולעניין גיטין וקידושין ועדות החודש", א"כ בי"ד הורגים על-פיהם ודנים גיטין וקידושין והוא מדין וודאי, דאי נימא דעד אייר הם פסולים מספק א"כ כיצד נדון על-פיהם מספק. ועי" בדברי הרש"ש (ב"ק ד:) דנקט לומר דלא האמינה תורה למזימים אלא לגבי דיני הזמה בלבד אבל לעניין חיובא דדינא דגרמי וכיו"ב הרי הו"ל כתרי ותרי ואינם נאמנים המזימים טפי מן המוזמים, דחידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו לעניין הזמה בלחוד. מבואר מדברי הרש"ש, דאה"נ אע"ג דלגבי הזמה נאמנים הם מחמת החידוש מ"מ לא נאמנים פוסלם בעניינים אחרים, דבר המבאר דלדעת רבא י"ל דמניסן ועד אייר הר המה כשרים מספק כתרי ותרי. [עיי"ש בתו"ד הרש"ש דכתב דדבריו אינם אלא לדעת רבא דהוי חידוש הוא. משמע, דלדעת אביי ליכא חידוש כלל ובכך נחלקו אביי ורבא. ועי" בהמשך הסיכום מש"כ בביאור ב" בשם הטור והלח"מ].
[4]כ"כ התוס" הרא"ש כאן.
[5]גמ" פסחים(י.).
[6]וכ"כ הרמב"ן עה"ת (דברים יט, יח).
[7]ואין לומר דהטור והרמב"ן עה"ת אזלי בשיטת אביי דלית ליה חידוש כלל, דהרמב"ן עה"ת (יט, יט) ביאר שנאמנות האחרונים-המזימים הינה גזה"כ ולא כמו"ש פס" לפני-כן דהוא מסברא. ברם, התומים (לח) סבר דכיון דהלכה כאביי א"כ אין בכך חידוש כלל.
[8]כעי"ז ביאר המהרי"ט (שו"ת אבהע"ז סי" לז), וז"ל: "ועליה אני דן, דלעניין פיסול עדות לאו חידוש הוא דמאחר שהללו מעידם עליהם שהיו במקום אחר והעידו מה שלא ראו הרי הוא כאילו מעידים שפסולי עדות הם והראשונים אינם יכולים לפסול את השניים ולומר שהם פסולים שהעידו שקר עליהם הרי שהם נוגעים בעדותם, ולא דמי למכחישים גופה של עדות אלו אומרים פלוני הלווה לזה ואלו אומרים לא הלווה כשם שאלו אומרים שהראשונים העידו שקר על מלווה כך הראשונים אומרים שהשניים העידו שקר על הלווה ואיבדו את זכותו, להכי קרינן שתי כתות המכחישות זו את זו. אבל באומרים עימנו הייתם ואין מעידים על גופה של עדות יכולים לפסלם באומרם שקר העידו על פלוני אבל הראשונים אינם יכולין לומר שהעידו שקר אלא על עצמן ונוגעים בעדותם".
[9]אולם, הנתיבות המשפט (לח, א) למד בדברי הטור הללו באו"א:
דנקט בדבריו, דהחילוק בין הכחשה לבין הזמה דהזמה הוי על גוף העדים ונאמנים האחרונים, אך מ"מ ה"ה בהכחשה היכא דהויא על גוף העדים, כגון המעיד פלוני רבעני לאונסי ואחר עימו ובאו ב" והזימום ואמרו עימנו הייתם, אף דהוי בזה הכחשה על המעשה באומרם עימנו הייתם מ"מ כיון דהוי גם עדות על גוף העדים נאמנים הם אחרונים.
מבואר בדברי הנתיבות המשפט, דהחידוש לא הוי בהזמה כלל אלא הוי גם בהכחשה, ולכן היכא דהוי הכחשה בגופם ש העדים הראשונים הרי נאמנים הם האחרונים.
אך נראה בכוונת הנתיבות המשפט, דאין כוונתו לטעון דלא הוי חידוש בהזמה דווקא, אלא הכוונה היא דהחידוש הוא באופן של עדות על גוף העדים וא"כ אף בהכחשה אם הוי עדות על גוף העדים הרי איכא החידוש דהזמה, דחידוש התורה הוא דבכ"מ שבו מעידים על גופם של עדים ייאמנו האחרונים.
[10]כעי"ז כתב הנתיבות המשפט (לד, ו) בביאור החידוש: "…דרחמנא חידשה בהזמה כשאומרים הזמה על גופן של עדים שיהיו האחרונים נאמנין וכאילו באו להעיד על גופן של עדים שהן גזלנין. תדע, דהא אפילו באיסורין אם הוזמו המזימין נאמנין, וכיון שהמזימין נאמנין ממילא הראשונים שהתירו איסור בשקר נפסלין כמו טבח שהוציא טריפה מתחת ידו".
[11]כן נראה מדברי הריב"ש (שו"ת סי" רסו): "דכיון שהמזימים מעידים בגופן של מוזמין לומר עימנו היו במקום פלוני והתורה האמינתם, הרי הוא כאילו פסלום בגזלנות או בשאר פסול הגוף".
[12]כ"כ הנוב"י (קמא אבהע"ז סי" עב) לבאר בדברי הרמב"ם, וכ"כ המהרי"ט (סי" לז) הובאו דבריו בתומים (סי" לח) בשם מהרלב"ח דסבר הרמב"ם דאין העדות בטלה לגמרי אלא הוי כתו"ת.
[13]עיי"ש בדברי הרמב"ם (הלכה ג): "וזו שהאמינה התורה עדות האחרונים גזה"כ הוא…".
