רוב / ג:

 ‏רוב / ג:

 

תוכן

א. הצגת הסוגיא

ב. ביאור התוס" סנהדרין

ג.   ביאור התוס" בב"ק, שיטת הש"ש, חידושו – רוב קודם הספק

ד. דחיית הש"ש וביאור הגרש"ש

ה. ביאור הגר"ח

ו.   קושיות על דברי הגר"ח וביאור אחר

ז.   ביאור דין "רובו ככולו"

ח. ביאור חדש בדין רוב

ט. ביאור החילוק בין דיני ממונות לבין דיני נפשות

 

התוס"בסוגיין (ג: ד"ה דיני) הקשה לדעת שמואל דאין הולכים בממון אחר הרוב, מדוע לא נלמד ק"ו מדיני נפשות דהולכים אחר הרוב כדאיתא הכא בסוגיין.

ויישב התוס", וז"ל: "וצריך לומר, דרובא לרדיא זביני לא חשיב כי הנך רובא, הלכך לא סמכינן אהך רובא בדיני ממונות".

מבואר מדבריו הכא, דאין חילוק עקרוני בין דיני ממונות לבין דיני נפשות אלא העניין הוא באיזה סוג של רוב מדובר, אי הוה רוב מעליא אזי אזלינן בתריה אף בדיני ממונות ואי הוי רוב גרוע לא אזלינן בתריה.

ויש לעיין בדבריו אלו, כיצד יתכן לחלק בין ב" סוגי רוב במקום בו נאמרה פרשיית רוב בתורה אשר חילקה בין ב" סוגי רוב אלא אמרה בסתמא "אחרי רבים להטות".

ועוד, מהו הגדר לבחון באיזה סוג של רוב מדובר.

אולם, דברי התוס" הכא בסוגיין אינם עולים בקנה אחד עם מש"כ התוס" ב"ק (כז: ד"ה קמ"ל), וז"ל:

"דהתם גבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מריה דהא ב"ד מפקי מיניה, אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזלינן בתר רובא".

מבואר, דישנו חילוק בין דיני ממונות ובין דיני נפשות, דבדיני ממונות איכא חזקת ממון ולכן סבר שמואל דאין הולכים בממון אחר הרוב אך בדיני נפשות אין דבר העומד כלפי הרוב וממילא יועיל הוא הרוב.

ויש לדון בב" עניינים בנושא זה:

1.ביאור דברי התוס" בסוגיין בחילוקו בין סוגי הרוב.

2.ביאור דברי התוס" ב"ק ד"גבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו", ובחילוקו בין דיני ממונות לבין דיני נפשות.

ב. ביאור התוס" סנהדרין

וז"ל התוס": "וצריך לומר, דרובא לרדיא זביני לא חשיב כי הנך רובא, הלכך לא סמכינן אהך רובא בדיני ממונות".

ויש להבין מהות חילוקו זה של התוס" בין ב" סוגי רוב וכן מהי הגריעותא של רובא לרדיא.

והביא הקונה"ס (ו, א) את דברי הב"ח, דכנגד רוב השוורים הנקנים לחרישה יש רוב קונים הקונים לשחיטה.

ודחה הקונה"ס את דבריו, שהרי הגמ" בב"ב הקשתה על רב, והוכיחה כדברי שמואל מרובא דבתולות נשאות ורובא מתעברות ויולדות, והתם לא שייך לומר שיש רוב אחר כנגדו. 

ועוד הוכיח, דהגמ" תלתה את מחלוקת ר" יוסי ואמרו לו, האם אזלינן בתר רוב אנשים או בתר רוב זרעים, ולפי ביאור הב"ח הרי זוהי בדיוק מחלוקת רב ושמואל .

ובאו"א ביאר הש"ש (ד, ו), דיסוד החילוק הוא עפי"ד הרמב"ן והריטב"א קידושין (נ:) דרובא מסבלי והדר מקדשי הוי רוב גרוע, כיון שאינו רוב של טבע או סברא, אלא רוב של מנהג בעלמא, "ופעמים הרבה שאדם נוהג כמנהג המיעוט" ועל רוב כזה נחלקו רב ושמואל.

ונראה ביאור הדבר, דעל רוב של טבע כגון רוב נשים יולדות לט" או רובא דטעו בעיבורא דירחא, ישנה סיבה חיובית לומר שאדם זה מן הרוב, שהרי כך אמור להיות, והטבע או הסברא גורמים לאדם לעשות או להיות כך, אבל רוב של מנהג תלוי הוא ברצון האדם ואין סיבה אמיתית לעשות כך, ועל כן אין שום תמיהה שיהיה מן המיעוט, וע"כ כמו שאפשר לומר שהוא מהרוב באותה מידה יתכן שהוא מן המיעוט דאין טעם אמיתי להיות מן הרוב מלבד הסטטיסטיקה.

מוכח מכאן, דרוב אינו סטטיסטיקה בלבד אלא אוסף סיבות ומניעים שכך היה צריך להיות.

ובדרך משל נראה, דיש לתמוה על אדם שיכניס את ידו לאש, שהרי הטבע והסברא שוללים זאת, אך אין לתמוה על אדם שבחר לאכול תפוח ולא תפוז, אע"פ שרוב העולם מעדיפים את הפרי השני, דאין סיבה השוללת את הבחירה במיעוט של מנהג.

העולה מדברינו, דשמואל חלק רק על רוב של מנהג אך רוב של טבע יוציא ממון גם לפי שמואל. ולפי"ז ביאר הש"ש (ד, ו) את דברי התוס" יומא (פה. ד"ה לא צריכא) דאם נגח תורא דידן תורא של אסופי שנמצא ברוב ישראל יהיה חייב, והרי אין הולכים בממון אחר הרוב^[1].

דהתוס" אזלי לשיטתם, דשמואל חלק רק על רוב של מנהג אבל רוב התלוי בטבע ובסברא כו"ע לא פליגי דישנה אפשרות להוציא ממון.

אולם, יש לעיין בכך מדברי הגמ" ב"ב (צח:) דהביאו דברי שמואל דאין הולכים בממון אחר הרוב ודימו דינו זה לרוב נשים בתולות נישאות ורוב פרות מתעברות ויולדות דהוו רובא בטבע ולא בדעת בנ"א.

 

ג. ביאור התוס" ב"ק

וז"ל במלואו:

"אין הולכין בממון אחר הרוב, תימה מה טעם אין הולכין, ליתי בק"ו מדיני נפשות, כדאמרינן בפ"ק דסנהדרין ור" יאשיה מייתי לה בק"ו מדיני נפשות, ומה דיני נפשות דחמירי אמר רחמנא זיל בתר רובא דיני ממונות לא כ"ש, ואפ" רובא דליתא קמן אזלינן בד"נ בתר רובא כדאמר בריש בן סורר.  וי"ל דהתם גבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מריה דהא ב"ד מפקי מיניה, אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזלינן בתר רובא".

יש לדון בגוף דברי התוס" מהי כוונתו, דהנה תוס" הקשו גם מדיינים וגם מרובא דליתיה קמן לגבי  עיבורא דירחא, ותירצו על דיינים דברובא דידהו הוי המיעוט כמי שאינו.

וצ"ב מה כוונתם בזה, ומה ענו בכך על עיבורא דירחא.

שיטת הש"ש

ולמד הש"ש (ד, ח) דכוונת התוס" היא דחזקת ממון עם המיעוט של הרוב מכריעים הם את הרוב, דבר המהווה את החילוק בין ממונות שאין הולכים אחר הרוב לבין שאר דברים דאיתא דין רוב.

ותמה הש"ש, מאי שנא ממונות שיש מוחזק המווה סיבה לא לילך אחר הרוב והרי גם באיסורין ישנו דין מוחזק בכך שהאדם מוחזק בגופו וע"י החיוב מיתה מוציאו אתה מחזקתו זו.

ועל כן פנה הש"ש למהלך חדש דעניינו הוא "רוב קודם המעשה":

דאכן, לעולם אין רוב יכול להוציא ממון או להרוג אדם וכל תועלתו של הרוב הוא רק באיסורים, אלא דדין רוב מועיל להחזיק את המציאות כשם שע"א מחזיק את האיסור ואח"כ הורגים על-פי חזקה זו, כדברי הרמב"ם (סנהדרין טז, ו) שכתב, וז"ל:

"אין צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בע"א יוחזק. כיצד, אמר ע"א חלב כליות הוא זה גרושה או זונה זו ואכל או בעל בעדים אחר שהתרו בו הרי זה, לוקה אע"פ שעיקר האיסור בע"א".

ולפי"ז ביאר הש"ש את דין סוקלין על החזקות, דע"י חזקה הוקבע המצב והורגים עפ"י תפיסת המציאות ולא עפ"י דין הרוב. ולכן הורגים את המכה אביו עפ"י הדין של רוב בעילות אחר הבעל, וכן הורגים את הבא על בת ג" שנים עפ"י דין רוב נשים אינן אילוניות.

והוכיח דבריו, שהרי נאמר בתורה "עפ"י שניים עדים יקום דבר", וחזינן דאפילו ע"א אינו מועיל בדיני ממונות ודיני נפשות, א"כ ק"ו הוא שדין רוב ודין חזקה דגריעי מע"א^[2] לא יוכלו להרוג בעצמן, אלא רק ע"י החזקת המציאות.

לפי יסודו זה של "רוב קודם המעשה", ביאר הש"ש (ד, ט) את דברי התוס" ביומא (פה. ד"ה לא צריכה) לעניין תורא של אסופי, דכיון דכבר הוקבע עפ"י הרוב דדינו הוא כישראל הרי מעתה ואילך הוא נחשב ישראל גמור, ולא רק ישראל עפ"י דין רוב, ולכן אם נגחו את שורו ישלמו לו.

ולדרך זו ביאור דברי התוס" ב"ק הוא, דאכן אין חילוק בין ממונות לבין דיני נפשות, דלעולם לא אזלינן בתר הרוב גם בדיני נפשות, אלא דקשיא להו להתוס" דרוב דיינים ורובא דטעו בעיבורא דירחא כן מועיל בדיני נפשות והרי רוב זה אינו רוב קודם המעשה.

וע"כ תירצו התוס", דשאני רוב זה דאין לו מיעוט, כביאור המהר"מ חביב שיובא לקמן.

 

ביאור "רוב קודם הספק"

יש להתבונן ביסוד זה של הש"ש בדין רוב קודם הספק, מהו גדרו ופשרו.

היה ניתן לומר, דעניינו הוא כעין חילוק הרמב"ן בין רוב בטבע לבין רוב הנעוץ במנהג, דרוב של טבע כגון רוב נשים לט" חודשים יולדות ורוב בעילות אחר הבעל דהוי דין רוב המגדיר את המציאות מיד ולכך המציאות מוחזקת כרוב זה.

אך נראה פשוט דא"א לומר כך, שהרי רובא דטעו בעיבורא דירחא הוי רוב של סברא, דרוב העולם אינם בקיאים בעיבורא דירחא ואפ"ה כתב הש"ש דהתוס" הקשו מרוב כזה.

לכן היה ניתן לומר באופן נוסף, דכאשר ישנה נפק"מ מדין הרוב הרי נחשב הדבר כאילו כבר היה דיון והוא הוכרע, שהרי היינו צריכים לדון בשביל הנפק"מ, וממילא הוגדר הדבר קודם המעשה.

לפיכך, רובא לרדיא ורובא דטעו בעיבורא דירחא אינן דברים בעלי נפקותא, ורק אם יגיע לבי"ד נצטרך לברר את הדבר, אבל רוב בעילות ורוב נשים הרי אלו דברים הגורמים לנפק"מ מעשיות, מי האב ומי הבן, ולכן ישנה הגדרה מיידית הקודמת למעשה.

אך נראה שגם גדר זה אינו מספק, שהרי גם ביחס לאב ולבן, ניתן לומר שהנפק"מ העולות מכך הינן עתידיות בלבד, ולשם העתיד דנים אנו כרגע על הדבר, וא"כ גם רובא לרידיא ועיבורא דירחא הינן נפק"מ אשר יתהוו בעתיד.

ולכן נראה ביאור הדבר, דדבר זה תלוי הוא בשאלה האם ההגדרה מהותית או לא, דאב ובן הן הגדרות מהותיות מוכרחות וא"א כלל לתפוס אדם בלי הגדרות אלו, א"כ ע"כ מוכרחים אנו לדון מיהו האב של עובר זה וממילא נגדיר אותו עפ"י הרוב, אבל רובא לרידיא ועיבורא דירחא אינן דברים מהותיים באד, אלא מקרים ותופעות חיצוניות ולכן אין דיון והגדרה מוקדמת שלהן.

היה ניתן לתת הגדרה אחרת, לעניין רוב שלפני המעשה:

גדר הדבר הוא, כל רוב שאינו משפיע ישירות על ההכרעה ואינו אלא נתון צדדי דאינו גוף הדיון אלא נתון שצריך לברר קודם לכן, א"כ אב ובן אינם עצם סיבת החיוב אלא הם נתון והמחייב הוא כאשר שהבן היכה את אביו.

וכך גם יש ליישב את עניין עיבורא דירחא, דהרוב אינו קאי על עצם המעשה אלא על כך שהעדים כשרים המה, וממילא עדים כשרים יכולים לחייב, אבל לגבי רובא לרדיא הרוב הינו גוף הדיון למה האדם קנה לרידיא או לשחיטה.

לאור ביאור זה, רוב אינו יכול להוציא ממון אבל כל רוב שעוסק בנתונים הצדדיים צריך להכריע קודם את הנתונים ואח"כ ממילא לפסוק עפ"י את הדין.

אך הש"ש לא למד כך, שהרי הקשה מעיבורא דירחא, והתם נמי הוי רוב על נתון ולא על גוף הדיון.       

 

ד. דחיית ביאור הש"ש

יש לדחות את דברי הש"ש מכמה כיוונים.

א.תחילה יש לדחות את הקושיא מחזקת הגוף בנפשות, דלא דמיא חזקת ממון לחזקת הגוף, דרק בממונות אדם מוחזק ובעלים על ממונו, אבל בנפשות לא שייך חזקה, דאין גופו של האדם שייך לו, "אלוקי נשמה שנתת בי", איננה שלי כי אם של רבש"ע. ואין האדם מחזיק בגופו כלל, ולקמן יבואר בהרחבה יחס דיני ממונות לדיני נפשות.

ב.הנה, הש"ש הוכיח כדבריו מקרא "עפ"י שניים עדים" דבעינן דווקא עדים ולא רוב וחזקה.

אולם, הגרש"ש (שער"י ג, ב) דחה את דבריו וטען דאין כוונת התורה באומרה דבעינן ב" עדים למעט רוב וחזקה כי אם למעט דין של עד אחד.

וסייע לדבריו מכך שהגמ" בבן סורר הקשתה, דהתורה אמרה "והצילו העדה" וע"כ אין לסמוך על רוב בדיני נפשות. והגמ" לא הביאה מהפס" "עפ"י שניים עדים". מכאן מוכח דהפסוק בא למעט רק ע"א אבל רוב וחזקה תלוי כל מקרה לגופו, האם זוהי ראיה מוכחת או לא.

והביא ראיות מאומדנות של חכמים הנתפסות כדין וודאי, כגון עדי יחוד כעדי ביאה, וידיעה שיש בה הוכחה הרי  היא כראיה ממש.

ג.יסוד הש"ש "רוב קודם למעשה" נלמד הוא מע"א.

אולם, הגרש"ש הוכיח נגד יסוד זה מדברי הרמב"ם (איסורי ביאה טו, ה) דמבואר דאסופי הנמצא ברוב ישראל אין הורגין על אשת איש שלו, ומוכח דאין הרוב מכריע ומחזיק את המציאות. 

והגרש"ש דוחה דברים אלו מסברא, דלא דמי ע"א לרוב וחזקה מפאת דע"א יש לו כוח של בירור כל זמן שאין ידיעה מוקדמת ולכן יש על-פיו איתחזק איסורא, אבל רוב אינו בירור כי אם הנהגה ואינו יכול להכריע את המציאות. לכן, רק ע"א יכול להחזיק את המציאות אבל רוב וחזקה אינן מבררים אלא רק גורמים להתנהג עפ"י כללי התורה והוו דינים ולא מציאות.

ונראה, דנחלקו הש"ש והגרש"ש לשיטתם בתפיסת יחס ע"א מול רוב:

דהנה ידועה היא שיטת הפנ"י (כתובות יב: / קידושין סג:) דחזקה אלימא טפי מרוב מפאת דלרוב יש מיעוט המגרעו, אלא כאשר ישנה התנגשות ישירה ביניהם הרי עדיף הוא הרוב מן החזקה מפאת דהחזקה עשויה להשתנות ואיננה חזקה גמורה, ובא הרוב ומשנה אותה^[3].

אך הגרש"ש למד את עניין ע"א כעניין של בירור כאשר המציאות אינה ידועה, אך במקום שהמציאות ידועה כמו בעניין חזקה אזי לא מועיל ע"א כלל דאין אנו זקוקים לו מפאת דיודעים אנו מה יש לפנינו.

א"כ, אין הכוונה היא דדין רוב חזק יותר מחזקה דכל העניין אינו במישור חוזק וחולשת הדין ואין קשר בין רוב חזקה דאינם באותו מישור, ושאני ע"א דלא שייך בתר אתחזיק.

א"כ, אין קשר בין בירור ע"י ע"א, רוב וחזקה זה לזה אלא כ"א פועל בדרך אחרת, לעומת דברי הפנ"י והש"ש דלמדו דיש יחס שווה בין דינים אלו של רוב וחזקה אלא ההבדל בניהם בא לידי ביטוי בחוזק וחולשת האחד כלפי השני אך מ"מ כל דינים אלו בנויים על אותו מישור.

ד.לפי"ד הש"ש עולה, דקושיית התוס" ב"ק אינה ביחס בין דיני נפשות לבין דיני ממונות כי אם על רוב דיינים בדיני נפשות. ברם, מלשון התוס" לא מוכח כן, דמלשונו מבואר דהקושיא הינה על היחס בין דיני נפשות לבין דיני ממונות, ולא על רוב דיינים בדיני בנפשות.

 

ביאור הגרש"ש

הנה, הגרש"ש (שער"י ג, ג) לומד מדברי הגמ" ב"ק דסברת מעלת דין הממע"ה היא מפאת "למה לי קרא, סברא הוא" שדיני ממונות שונים במהותם משאר דיני התורה, דדיני ממונות אינן בנויים על בסיס צוויי התורה כי אם להיפך, דהתורה מצווה בלאו דלא תגזול על כל מה שאינו שלך על פי משפטי בני האדם.

בכך מיישב הגרש"ש את השאלה המפורסמת^[4] מדוע אין ספק גזל בדין הממע"ה, ומסייע לכך ביסוד שמייסד בדיני הקניינים, דכל קניין אשר מקובל הוא ע"י בנ"א הרי שמועיל הוא מדאורייתא.

טעם הדבר הוא מפאת דהתורה אינה יוצרת את עולם הממונות כי אם באה על גביו, ודיני הממונות הרי המה נוצרים עפ"י הנהגות בנ"א בהחזקות הממון וממילא התורה נותנת לכך תוקף.

לפי"ז מסביר הגרש"ש, שכל אדם המוחזק בחפץ ומשתמש בו הרי הוא בעליו מפאת דכך העולם מחזיק אותו בתור בעלים על הממון שברשותו, ואין להתייחס לצדדים התיאורטיים, לספקות ולחששות שיתכנו על ממון זה, כיון שעפ"י משפטי בני האדם אין להוציא ממון מאדם אא"כ ישנה הוכחה שכלית גמורה שהוא אינו הבעלים וכל עוד לא יוכח דבר זה הרי הוא הוא הבעלים היחיד והמוחלט על ממון זה^[5].

וע"כ מי שהוא מוחזק בממון הרי אלים כוחו יותר מכל דיני רוב וראייה נסיבתית מפאת דדין רוב אינו בירור שכלי מוחלט אלא הוא רק הנהגה ודין של תורה להתנהג עפ"י הרוב, ובמשפטי הממון אשר נסובים המה על דעות והנהגות בנ"א לא מועיל הליכה עפ"י דין של תורה ע"י רוב מפאת דבעינן בעלות ממונית עפ"י השכל האנושי והנהגות בנ"א.

לפי"ד אלו חידש הגרש"ש, דרק בדברים שתלויים בשכל האנושי כהגדרת המציאות לא אזלנין בתר הרוב, אבל דיינים ועדים בקביעא דירחא, הרי אלו המה דיני תורה ויוכרעו עפ"י דיני התורה. וגם בממונות ניזיל בתר רוב העוסק בעניינים דיניים, דרק לעניין הגדרת המציאות והאמת האמיתית לא סגי ברוב, אבל בהוצאת ממון עפ"י דיני התורה ולא עפ"י המציאות המוחלטת הוי ככל הדינים ומועיל בהם דין רוב.

הנה, דברי הגרש"ש הללו מתבססים המה על הנחת יסוד דדיני ממונות הינם משפטי בנ"א ותלויים המה בשכל האנושי והנהגת בנ"א, כגון מוחזקות ושימוש המורות על בעלות, ואינה נפקעת בשכל האנושי אלא ע"י ראיה גמורה, ורוב אינו בירור גמור^[6].

 

ה. ביאור הגר"ח

הנה, בדין רוב מצאנו ג" דינים שונים אשר כולם נלמדים המה מהפס":

א.הלך אחר הרוב. ב. רובו ככולו. ג. ביטול ברוב.

ויש לעיין כיצד ילפינן ג" דינים אלו מאותו פס" "אחרי רבים להטות", הרי הוו ג" גדרים חלוקים.

וכתה הגר"ח (סטנסיל, אות רכט), דישנם ב" דינים: בכל מושב בי"ד יש צורך לברר את סברת הדין מהי ההלכה לפני שפוסקים את הדין, דבר זה אינו שייך לדין תורה אלא בעינן לברר האמת כיצד היא ההלכה בנידון הבא לפניהם. בדין זה נאמר גדר "הלך אחר הרוב" דהולכים אחר הרוב לקבוע דההלכה כמותם.

אולם, דין זה עדיין אינו מספיק בכדי לפסוק הדין, דבר המצריך "שם בי"ד" של ג" או של כ"ג דיינים, ואי נלך אחר הרוב כדלעיל הרי אין כללות הבי"ד קובע את הדין אלא רק מספר הדיינים שאזלינן בתרייהו ושאר הדיינים החולקים הוו מיעוט וחסר הפסק במניין הבי"ד.

לכן בעינן לדין נוסף המתבטא בשלב פסק הדין והוא, דין "ביטול ברוב" דאמרה תורה דמיעוט הדיינים נכללים המה בכלל הבי"ד ויש עליהם דין דיינים להיות במניין הפסק דין של בי"ד.

והנה, לפי"ד הגר"ח עדיין לא מבואר היטב כיצד ילפינן ב" דינים אלו מאותו פס", הרי הוו ב" דינים חלוקים ביסודם ומהותם. ועוד, לא מיירי הגר"ח מעניין דין "רובו ככולו".

ולפי"ד הגר"ח יש לעיין בקושיית התוס" ב"ק, על איזה דין רוב קאי, וז"ל התוס" בקושייתו:

"תימה מה טעם אין הולכין, ליתי בק"ו מדיני נפשות כדאמרינן בפ"ק דסנהדרין (ג:)".

באופן פשוט, קושיית התוס" היא על דין של "הלך אחר הרוב", מדוע אין הולכים בממון אחר הרוב, ולא על הדין של "רובו ככולו" מפאת דלא שייך דין זה אלא לומר דכולם הוו דיינים ופשוט הוא דאין זה נחשב להוצאה ממוחזק וא"כ מהי הקושיא.

א"כ, קושיית התוס" היא מדוע לא הולכים אחר הרוב מדין "הלך אחר הרוב" בדיני ממונות בכדי לברר עצם הדין ולהוציא ממון על-פי הכרעה זו, הרי ילפינן בגמ" סנהדרין ק"ו מדיני נפשות דהולכים אחר הרוב להכריע הדין, א"כ מ"ט לא אזלינן כך גם בדיני ממונות.

ברם, לפי"ז אין התירוץ של התוס" עונה על הקושיא. דמדברי תירוצו מבואר דשאני דיינים דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו, וא"כ יש כאן את כללות הבי"ד במניין הדיינים ומתקיים דין רוב של "רובו ככולו" והוו כל כללות הבי"ד, כמו"ש הגר"ח, דבר שאינו מותאם לקושייתם דעניינה על דין "הלך אחר הרוב" אשר מברר הוא את עצם הדין ולא על השלב המאוחר יותר המתבטא בפסק הבי"ד.

ונראה בביאור קושיית התוס", דזה פשוט הוא להתוס" דאין הולכים בממון אחר הרוב מפאת דאיכא חזקת ממון כלפיו ולא הקשו דניזיל בממון בתר הרוב מק"ו מדיני נפשות, אלא קושייתם הייתה על דין רוב של "הלך אחר הרוב" האמור בדיינים המתבטא בבירור הדין לחוד ולא בהוצאת הממון מהבע"ד. א"כ, מדוע לא נלך אחר רוב הדיינים אע"ג דאיכא מיעוט, דהרי אין המיעוט מעכב דלא עסקינן בהוצאת ממון אלא בבירור הדין.

ולאור דברים אלו יש ליישב דבר נוסף:

דכתב התומים (קונטרס "תקפו כהן") בשם מהר"י לב, דהיכא דאיכא מחלוקת הפוסקים יכול לומר הבע"ד המוחזק קים לי כהמיעוט פוסקים אף דאיכא רוב כנגדו, מטעם דאין הולכים בממון אחר הרוב.

והקשה התומים על כך, מאי שנא מרוב דיינים דאזלינן בתר הרוב אף להוציא ממון.

ולפי"ד אלו יש ליישב, דרוב בדיינים אין עניינו כרוב בדיני ממונות, מפאת דגם מיעוט הדיינים צריכים להגיע לפסק דין ולפסוק הדין כהרוב בכדי שיהיה כאן מניין וכללות הבי"ד, א"כ לא חשיבי כמוציאים ממון ע"י רוב אלא כל כללות הבי"ד מוציאים המה הממון. 

והנה, כתב רש"י חולין (צח: ד"ה מדאורייתא) דדין ביטול ברוב נלמד הוא מדין הלך אחר הרוב הנאמר בפס" "אחרי רבים להטות". א"כ, מקור דין ביטול ברוב הוא מכך שמועיל רוב בדיינים.

 

ו. קושיות על דברי הגר"ח 

הנה, איתא בגמ" לקמן (ל.) דהיכא דשניים מן הדיינים מחייבים ואחד מהם מזכה, ונגמר דינו לחיוב והתברר אח"כ דטעו בדין, שיהיה גם המזכה חייב בתשלומים כדין דיין שטעה.

ודחתה הגמ", דאינו צריך לשלם מפאת דאמר להו "אילו לדידי צייתינון אתון נמי לא שלימתון", א"כ טענתו היא טענת פטור המורה שאין בו אשמה ואינו חייב לשלם.

והרי לביאור הגר"ח, הדיין הבודד לא היה כלל בכלל הפסק דין ורק מדין "רובו ככולו" נגמר דינו של הנידון, וא"כ מה שייך לחייבו כלל בהו"א, ומדוע צריך הוא טענת פטור^[7].

ועוד יש להעיר ע"ד הגר"ח מדברי הגמ" לקמן (לד.), דשני דיינים שאמרו טעם אחד משני מקראות אין מונים להם אלא אחד, והטעם הוא מפאת שאחד מהם וודאי טעה ולכן אין נמנה אלא אחד^[8].

א"כ, יתכן שיהיה מיעוט במניין הדיינים המחייבים ומ"מ יהיה רוב מניין דיינים לחיוב ע"י כך שאצל המזכים היה טעם אחד משני מקראות ואינו נמנה אלא כדיין אחד.

והרי, לדברי הגר"ח דלא סגי בהכרעת רוב דיינים בלבד ובעינן כללות הבי"ד, א"כ אין כאן רוב בי"ד המחייב שהרי רוב הדיינים סברי שפטור אע"ג שאחד מהם טעה ואינו נמנה כדיין מ"מ אין כאן רוב בי"ד המחייב, דבר המבאר דאין צורך בבי"ד דין של רובו כולו לכללות הבי"ד וסגי ברוב רגיל מדין הלך אחר הרוב.

ולכן נראה לבאר באו"א עניין רוב דיינים: 

הנה, במש" עדויות (ה, ז) מובא העניין עם עקביא בן מהללאל:

"בשעת מיתתו אמר (עקביא) לבנו, בני חזור בך בארבעה דברים שהייתי אומר. אמר לו, ולמה לא חזרת בך. אמר לו, אני שמעתי מפי המרובים והם שמעו מפי המרובים אני עמדתי בשמועתי והם עמדו בשמועתן אבל אתה שמעת מפי היחיד ומפי המרובין מוטב להניח דברי היחיד ולאחוז בדברי המרובין".

מבואר, דכל זמן שהיה עקביא חי היה גם בנו יכול לנהוג כמותו.

וצ"ב, בשלמא עקביא עצמו שהוא בעצמו הבין והכריע שלא כהכרעת הרוב א"כ עליו לא נאמר הכרעת הרוב, אך לגבי בנו שאצלו הדבר ספק הוא היאך יכול לנהוג כאביו דמ"מ כלפיו איכא הכרעת הרוב. ואכן, זה מה שא"ל אביו בשעת מיתתו. אך מ"מ צ"ב בזה, מדוע דווקא א"ל זאת בשעת מיתתו ולא לפני כן.

ונראה ביאור הדברים עפ"י מש"כ הריטב"א יבמות (יד. ד"ה ב"ש), דהביא את דברי הגמ" ע"ז (מ.) דנחלקו התם רב הונא ורבא בדין איסור והיתר. ואיתא התם, דמי ששאל את ר"ה מותר לו, ואף שרבא אוסר והוי ספק דאורייתא לחומרא מ"מ כיון ששאל את ר"ה הוא מורה לו כדעתו וכך הוא דינו. וביאר הריטב"א, דהוראתו זו חלה היא רק על החתיכה הספציפית עליה מיירי ולא על חתיכות אחרות כיו"ב.

מבואר מכך, דבענייני הוראה יש זכות לכל מורה להורות כדעתו אף שיש חולקים עליו מפאת דדעתו לגביו ברורה היא לו. וכן יכול להורות כדעתו זו לאחרים אך דווקא אם באים לפניו ולא להשליך את הוראתו זו על נידונים אחרים שלא באו לפניו.

לפי"ז מובן המעשה בעקביא, דכל ימי חייו היה מורה לבנו כדעתו ושפיר יכל בנו לנהוג כהוראת אביו, אך לאחר שמת עקביא כבר פסק כוח הוראתו ולכן אמר לבנו דמכאן והילך חייב הוא לקבל את דעת החולקים עליו שהמה הרוב.

ולפי"ז זהו ביאור עניין הליכה אחר הרוב, דהקשה הגר"ח דמ"מ אין כאן פסק של כללות הבי"ד, דיסוד העניין הוא שיש כוח הוראה בבי"ד להורות לכל מי שבא לפניו, וכיון שאמרה תורה "אחרי רבים להטות" א"כ בשביל בע"ד הללו שבאו לפני הך בי"ד זהו דין תורה כהכרעת הרוב. והדיין אשר יחידי הוא בדין כנגד הרוב, אם יבואו לפניו באופן פרטי יכול הוא לפסוק להם כדעתו, אך כאשר יושב הוא בבי"ד הרי זהו דין תורה לגבי הבע"ד ודין תורה הוא כהרוב, וגם הדיין היחידי הזה מצטרף לומר ולהורות לבע"ד כדעת הרוב.      

 

ז. ביאור דין "רובו ככולו"

והנה, בביאור יישוב התוס", דשאני דיינים דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו, כתב המהר"צ חיות (ב"ק כז:) לבאר, דגבי דיינים איכא דין של "רובו ככולו" ולא רק הדין רוב הבסיסי של "הלך אחר הרוב". דדין "הלך אחר הרוב" עניינו הוא דהמיעוט נשאר במקומו ואנו הולכים ומכריעים אחר הרוב , אך דין "רובו ככולו" עניינו הוא "שנתהפך המיעוט לרוב ולא נשאר אחר הכרעה שום מיעוט כלל. והמוטעים מוכרחים עפ"י התורה לומר דדעת המרובים היא העיקרית ודעות עצמם בטלה וגם המה מסכימים לסברתם של הרוב…ונתהפכו המועטים למרובים ואחר השגידו המרובים דעתם לא נשאר שום מועטים".

וכביאור המהר"צ חיות כ"כ המהר"ם חביב (הובאו דבריו בש"ש ובקונה"ס), דבדיינים ובעיבורא דירחא אין מיעוט מפאת דהמיעוט בבי"ד בטל הוא כיון שהעדים מבטלים דעתן מפני הרוב, וכן העדים מעידים שראו ביחד, וא"כ כלול בעדותן שהינן מן הרוב ואין כאן יותר מיעוט לתלות בו והוי כולו מוציא ממון, אך רוב גרידא באמת אינו מוציא ממון לעולם .

אולם, הקונה"ס (ו, ג) דחה את דבריו דהמהר"ם חביב, דדילמא רק בבי"ד הגדול המיעוט מבטל דעתו אל הרוב, ואינו יכול להורות יותר כסברתו, אך בבי"ד רגיל מנלן דאינו יכול להורות כסברתו.

וע"כ ביאר הקונה"ס דכוונת התוס" דמיעוט וחזקה הוי כפלגא ופלגא, ולכן א"א להוציא ממון ע"י הרוב, אבל דיינים שאני "דבי"ד מפקי ממונא", כלומר דכוח בי"ד אלים לאפוקי ממונא מיד המוחזק. ודימה את הדבר לתרי ותרי דלא מתחשבים יותר בחזקה והוי כרוב כנגד מיעוט בלבד ומוציא ממון.

ונראה ביאור דבריו, דתרי ותרי משמעותו שיש כאן עדות גמורה לכל אחד, וכיון שיש כוח שלם של עדות אין יותר משמעות לחזקות הקדומות. וה"ה בבי"ד, כיון שיש בכוחו להוציא ממון תו לא אכפת לן מהחזקות.

אך נראה קצת לפקפק בהשוואה זו, דדוקא תרי ותרי הוי כוח שלם של עדות והם המציאות בעצמה, אבל רוב ומיעוט בבי"ד אין להם כוח עצמי ורק ע"י פסיקת בי"ד אפשר להוציא ממון, והכא עסקינן קודם הפסיקה האם ניתן לפסוק להוציא ממון ע"י הרוב.

נראה להוכיח כדברינו מדברי המאירי סנהדרין (ה.) דמבאר דאם נוצר שוויון בבי"ד של ע"א אזי אמרינן דאוקי ממונא אחזקתיה.

והנה, לפי דברי הקונה"ס היה צריך להיות דבכה"ג דינא דיחלוקו כיון דבטלו החזקות כולן והממון כעת מוטל הוא בספק, אלא מוכח כמו"ש, דבי"ד אינם מבטלים את החזקות עד הכרעת הדין, וכעת כשאין הכרעה הדרינן למוחזקות ואמרינן אוקי ממונא בחזקתיה.

ברם, היה ניתן לומר קצת אחרת בביאור העניין, דשאני בי"ד שיש להם כוח הוצאת ממון וכיון שאמרה תורה לילך אחר הרוב המשמעות היא שהרוב יכולים לפעול והמיעוט אינו יכול לפעול.

א"כ, לבי"ד יש את הכוח להוצאת הממון אע"פ שרוב רגיל אינו יכול להוציא ממון, וזוהי כוונת התוס" בדבריו "בי"ד הוא דמפקי ממונא", דיש להם כוח מיוחד של תורה וע"כ לא אכפת לן מחזקת ממון.

והביא המהר"צ חיות את דברי הקצוה"ח (המובאים בקונה"ס) שכתב לחלק בין בי"ד הגדול דבו אמרינן דין "רובו ככולו" ונתהפכו המועטים לדעת המרובים אך בבי"ד רגיל לא אמרינן הכי.

וכתב המהר"צ חיות, דלפי"ד דיש דין חדש בבי"ד של "רובו ככולו" א"כ אין מקום לחלק בין סוגי בתי-הדין ותמיד אמרינן דין זה.

מדברי המהר"צ חיות עולה לא כמו"ש הגר"ח לבאר עניין רוב דיינים, דלדעת הגר"ח דין זה אשר מדבר בו המהר"צ חיות הוא דין של "ביטול ברוב" ולא דין "רובו ככולו". א"כ, מנא ליה להמהר"צ חיות דין זה של "ביטול ברוב" בדיינים הנלמד מפס" "אחרי רבים להטות".

ובסוף דבריו כתב המהר"צ חיות, וז"ל: "ואפילו בשחיטה ובברכת הכוסות ובצירוף למניין אמרינן רובו ככולו ונחשב המיעוט כהרוב".

ויש לעיין בדבריו אלו, דניחא דין זה דרובו ככולו בדיינים אשר מבטלים דעתם לדעת הרוב, אך כיצד שייך דבר מציאותי זה בעניין רוב שחיטה ורוב מניין הרי סו"ס אין כאן במציאות י" למניין.

וניחא הדבר לגבי רוב שחיטה, די"ל דהתורה קבעה דבכה"ג סגי ברוב סימנים בשחיטה דבהכי חשיב שחוט, אך לגבי רוב מניין מ"מ אין י" אנשים למניין וכיצד נימא דין רובו ככולו.

ואכן, יש לעיין בדין זה דרובו ככולו מדוע לא סגי בב" דיינים בלחוד או לגבי שיעור מקווה מדוע לא יהיה סגי בפחות מכך ויועיל מדין רובו ככולו.

ונראה לבאר עפי"ד הברכ"ש (יבמות סי" כא), דלהסוברים דמים שאובים במקווה פוסלים מדאורייתא, אפ"ה אם יש רוב מים כשרים ומיעוט מים שאובים כשר הוא המקווה מדן רובו ככולו. ויש לעיין, מאי שנא ממיעוט מי פירות דאמרינן דהמקווה פסול הוא.

וביאר, דכל היכא דאיכא שיעור בגוף הדבר אזי לא שייך דין רובו ככולו, דדווקא במ" סאה הוי מקווה ופחות מכך אינו מקווה כלל, דבר המבאר מדוע כשיש מיעוט מי פירות נפסל המקווה לגמרי ולא אמרינן דיבטלו ברוב המים הכשרים ונכשיר המקווה מדין רובו ככולו דמי-פירות אין עליהם שם מים כלל ועדיין ליכא הכא חפצא של מקווה הזקוק למ" סאה מים.

משא"כ כשיש מיעוט מים שאובים דיש עליהם שם מים ורק פסולים המה, א"כ שפיר יש על כך שם מקווה להכשירו מדין רובו ככולו.

וכן לעניין מניין י" אנשים, כאשר ליכא י" כלל א"כ חסר בחפצא של המניין אך כאשר יש י" אנשים ורק רובם מתוכם מתפללים שייך לומר רובו ככולו והוה מניין מתפללים.    

כן לעניין דיינים בבי"ד, אם לא יהיו כל מניין הדיינים במעמד הבי"ד אזי ליכא חפצא ושם בי"ד אא"כ יהיו כל הדיינים במושב הבי"ד אז שייך דין רובו ככולו.

דבר המבאר את הדין שכאשר אמר דיין אחד "איני יודע" בעינן להוסיף עוד דיין על הבי"ד הנוכחי אע"פ שבלעדיו יש רוב לחיוב או לזכות, דדיין שאומר "איני יודע" לא הוי דיין כלל וממילא חסר כאן במושב הבי"ד וליכא חפצא של בי"ד, דבר המצריך להוסיף דיינים נוספים על מושב הבי"ד.

 

ח. ביאור חדש בדין רוב[9]

ניתן להציע דרך נוספת לביאור רוב דיינים, ובהקדם מה שיש לעיין בכמה ממושגי רוב:

הנה, הגמ" חולין (יא.) למדה רובא דאיתא קמן מרוב דיינים אך התקשתה למצוא מקור לדין רובא דליתא קמן , וז"ל:

"מנא הא מילתא דאמור רבנן זיל בתר רובא. מנלן, דכתיב אחרי רבים להטות. רובא דאיתא קמן, כגון ט" חנויות וסנהדרין לא קא מיבעיא לן, כי קא מיבעיא לן רובא דליתיה קמן, כגון קטן וקטנה, מנלן…".

ויש להתבונן בדברי הגמ" הללו:

א.כיצד אפשר ללמוד רובא דאיתא קמן מרוב דיינים, הרי דווקא בבי"ד המיעוט הוא כמי שאינו.

ב.מדוע לא למדנו רובא דליתא קמן מרוב דיינים, מאי שנא רובא דאיתא קמן מרובא דליתא קמן^[10].

ג.כיצד למדו הראשונים דין ביטול ברוב בענייני איסור והיתר דחתיכת איסור נעשית היתר מדין רוב דיינים.

ד.כיצד אזלינן בתר רוב דיינים, הרי הוי ליה לבי"ד דין קבוע ובכה"ג לא אזלינן בתר רוב.

ה.מהי הסברא בדין רוב, אי נימא דרוב הוא הסתברות א"כ מאי שנא רובא דאיתא קמן מרובא דליתא קמן, ומאי שנא קבוע מפריש.

נראה ליישב עניינים אלו עפ"י הבנה חדשה במושגים של ביטול ורוב:

אכן, צודק הוא הגר"ח דישנו צד של ביטול ברוב בבי"ד, אך לא כהבנה הגסה שהמיעוט נהפך לרוב, דדבר זה הרי לא יתכן. אלא הביאור הוא, דניתן לצייר אדם המערב גולות בשני צבעים, אדום ולבן. אם בתערובת יהיו יותר גולות אדומות אזי המבט הכללי על כל הקערה יהיה מראה של אדום.

ונראה שזהו גם היסוד של דין ביטול ברוב, דאין המיעוט משנה את עורו אלא הרוב יוצר הוא הגדרה כללית ונותן את שמו לכל התערובת, דמעתה אין להתייחס לקערה כלבן ואדום אלא שם של אדום, וכך גם בכל תערובת של איסור והיתר, התירה התורה להתעלם מן המיעוט ולהתייחס להכל במבט כללי עפ"י דין הרוב .

לפי"ז, אין שני שלבים נפרדים בפסיקת הבי"ד אלא הכל הוא תהליך אחד, דכיון שיש רוב ואזלינן בתר הרוב א"כ הבי"ד פוסק עפ"י הרוב, וכיון שאמרה תורה דרובו ככולו הרי הרוב מגדיר את כל התערובת כעניינו, וא"כ המיעוט בטל בהתבוננות הכללית ואינו.

לאור דברים אלו, ביאור עניין רוב דיינים הוא דכל הבי"ד כולו פסק כך, וכמו"כ לגבי שחיטה, כשאמרה תורה דצריך לשחוט שני סימנים מספיק הוא לשחוט רוב סימנים וממילא מוגדר הכל כשחוט. 

ניתן לייסד הבנה זו ולהסביר בכך גם את דין רובא דאיתא קמן, דכאשר יש לפנינו ט" חנויות אשר מפיקות בשר כשר ומנגד חנות אחת של בשר טרף, ניתן להתבונן על כל הבשר המתגולל ברחוב כתערובת אחת גדולה אשר במבט כללי מלמעלה עולה תמונה של כשרות, שהרי רוב החנויות כשרות הנה, א"כ גם רובא דאיתא קמן הוא סוג של ביטל ברוב.

לפי"ז, יש מקום להבין כך גם את עניין רוב בבי"ד, דאמת הוא אשר כל דיין עומד וקבוע במקומו אך אין לנו כלל עיסוק בדיין עצמו אלא רק בפסק העולה מכללות הבי"ד, והפסק שהתקבל ע"י הרוב יוצר בי"ד אשר הוא מחייב או מזכה.

זוהי התבוננות כללית על הבי"ד הבאה לידי ביטוי בפסיקת ההלכה על-ידם, וא"כ כל בי"ד הוא רובא דאיתא קמן ופריש, וע"כ ילפינן שפיר רובא דאיתא קמן ופריש מדיינים.

ונראה לבאר בכך את דברי המרדכי חולין (פ"ק סי" תקצג) בשם ר" יקר, וז"ל:

"מנא הא מילתא דאמור רבנן שיל בתר רובא, שנאמר אחרי רבים להטות.

והקשה לי מורי רבינו יקר, הא עיקר האי קרא בסנהדרין הוא, וסנהדרין קבועין הן בלישכת הגזית וכן בכ"מ שהן יושבין, ודמיא לט" ישראל ואחד עכו"ם עומד בניהם שאם זרק לתוכו פטור דכתיב וארב לו, דמינה ילפינן דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי.

ותירץ…ועוד, דאין עושין מעשה בגופן אלא הדיבור הנבדל והנפרש מפיהם, והוי כבשר הנמצא דאמרינן ביה כל דפריש מרובא פריש".

א"כ, מקשה ר" יקר כיצד אפשר לומר שכל קבוע כמחצה על מחצה דמי והרי בסנהדרין שהוא עיקר הלימוד שהולכים אחר הרוב הוי מצב של קבוע מפאת קביעות הדיינים ממקומם.

ובביאור כוונתו ביישוב קושייתו נראה כמו"ש, דמאי דאזלינן בתר רוב בבי"ד אינו מפאת כוחו של כל יחיד ויחיד כי אם עפ"י ההכרעה הכללית היוצאת מבי"ד הבאה לידי ביטוי בפסיקתם את הדין, והיא הקביעה העולה מרוב הדיבורים של הדיינים שיוצרים פסק אחד של בי"ד, דומיא דבשר שנמצא בשוק שאין אנו עוסקים בכל חנות באופן ספציפי כי אם בסך הבשר היוצא מכל החנויות אשר נותן לנו הגדרה על החתיכה הפרטית שפרשה.

לפי"ד אלו יתבאר חסרונו של רובא דליתא קמן ביחס לרובא דאיתא קמן, דברובא דליתא קמן אין צד של תערובת[11], שהרי לא עסקינן בדבר שהגיע ממקור מסויים אלא העיסוק הוא בתכונה טבעית המצויה באובייקט עצמו שעליו אנו דנים, דבר המבאר שלא שייך תערובת וביטול אלא ישנה רק שאלה מהו הדבר בעצמו. א"כ, זוהי הסתברות גרידא, והסתברות בלבד אינה מספקת, שהרי מי התיר לנו להתעלם מהאפשרות הסבירה לגמרי שהעומד לפנינו הינו מן המיעוט, ולכן א"א ללמוד רוב זה מדיינים, דבר המבאר את דברי הגמ" חולין אשר התקשתה למצוא מקור לרובא דליתא קמן.

לפי"ז מובן החילוק בין קבוע לבין פריש שעיקר החילוק הוא האם יש ביטול או לאו, ורוב אינו הסתברות אלא הגדרה כללית, ולכן עדיף רובא דאיתא קמן מרובא דליתא קמן.

ומובן העניין של רוב דיינים בבי"ד, דגם בבי"ד בעינן להגדרה כללית של בי"ד אשר הוא מחייב או פוטר ע"י פסקו, ומהתם ילפינן את ההגדרה הכללית לכל תערובת ורובא דאיתא קמן, כדברי הגמ" חולין.

 

ט. ביאור החילוק בין דיני ממונות לבין דיני נפשות

כשנשוב לדברי התוס" ב"ק חזינן, דישנו חילוק בין דיני ממונות דאין הולכים בהם אחר הרוב לבין דיני נפשות דאזלינן בתר הרוב.

וכתב הקונה"ס (כלל ו, ג) לבאר יסוד החילוק בדברי התוס", דדיני ממונות לא אזלינן בתר הרוב מפאת דיש כנגד הרוב מוחזק בממון ואמרינן העמד ממון על חזקתו ולא תוציאנו ע"י הרוב, אך בדיני נפשות הוא עצמו נידון ולא שייך כלל חזקה כנגד הרוב אזי אזלינן בתר הרוב להורגו.

וכן הקשה הש"ש (ד, ח) בשם אחיו (הקונה"ס) והניח קושיא זו בצ"ע, מפאת דגם בדיני נפשות מסייע לנידון חזקת הגוף^[12].

א"כ, יש להבין דברי הקונה"ס שתירץ את הקושיא באומרו דליכא ליה חזקת הגוף.

ונראה לבאר קושיא זו דהקונה"ס והש"ש במה שיש לדון בטעמא דאין הולכים בממון אחר הרוב:

דנחלקו התרומת הדשן והש"ש בטעמא דאין הולכים בממון אחר הרוב, דהתרומת הדשן (סי" שיד^[13]) כתב דהוא מדין הממע"ה ורוב אינה ראיה גמורה, ובכדי להוציא ממון מהמוחזק בו בעינן ראיה ברורה^[14]. אך הש"ש (ד, ח) ביאר דהטעם הוא מפאת דיש חזקת ממון כנגד הרוב.

ואי נימא כדברי התרומה"ד, שפיר יש להקשות מדוע מהני רוב בנפשות והרי הריגת נפש חשיבא "הוצאה". ומובן בזה יישוב הקונה"ס, דכיון שהוא עצמו נידון הרי לא חישב הוצאה כלל ומהני רוב.

אך אי נימא כביאור הש"ש בטעמא דאין הולכים בממון אחר הרוב, הרי לא שייך גדר דין מוחזק בדיני נפשות שנימא דלא אזלינן בתר הרוב, דיסוד דין מוחזק בממון הוא שמחזיקין הממון בחזקת שהוא שלו^[15], דבר שאינו שייך בדיני נפשות לומר שהנידון הוא בחזקת שאינו מחוייב מיתה וא"כ שפיר ניזיל בתר רוב בדיני נפשות ומהי הקושיא.

ונראה לבאר העניין, דיש להגדיר באו"א את עניין "מוחזק" בממון בדעת הש"ש, דאין הכוונה שמחזיקין הממון בחזקת שהוא שלו אלא יסוד דין מוחזק הוא במה שהממון ברשותו ותח"י ומספק יש לנו להעמיד ממון זה ברשותו ולא להוציאו מתח"י, והוא מדין חזקה שאין לנו לשנות המצב מכפי מה שהיה לפני-כן^[16].

א"כ, גדר זה שייך גם בעניין דיני נפשות דמספק לא הורגים אותו אלא מוקמינן ליה אחזקתו, דבר המבאר את קושיית הקונה"ס והש"ש מאי שנא דיני נפשות דאזלינן בתר רובא מדיני ממונות דלא אזלינן בתר רובא הרי בנפשות יש מוחזק כשם שיש בממונות.

ומובן יישוב הקונה"ס, דכיון דהוא עצמו נידון א"כ ליכא כאן מוחזק ואזלינן בתר הרוב.

ובביאור תירוצו נראה, דמה שנפשו של אדם בידו אין זה ראיה על כך שאינו חייב מיתה, ולכן שיש רוב בכדי לחייבו מיתה הרי הוא חייב ולא אמרינן דמוחזק הוא בנפשו.

ביאור נוסף להבנת חילוקו דהתוס"כתב הקוב"ש (ח"ב ביאורים על הש"ש, אות כד), דלא שייך עניין "מוחזק" אלא בטענות ותביעות שבין אדם לחבירו אך בדינים שבין אדם למקום "לא שייך כלל לומר שהאדם מוחזק בעצמו, שהלא הקב"ה יותר מוחזק באדם מהאדם בעצמו".

וכעי"ז כתב הרדב"ז (סנהדרין יח, ו) לבאר דברי הרמב"ם (שם) דלא מהניא הודאת בע"ד לגבי חיוב מיתה, וז"ל: "ואפשר לתת קצת טעם, לפי שאין נפשו של אדם קניינו אלא קניין הקב"ה שנאמר הנפשות לי הנה, הלכך לא תועיל הודאתו בדבר שאינו שלו"^[17].

ונראה, דדעת הרמב"ם היא כדעת התוס" ב"ק דישנו חילוק בין דיני ממונות לבין דיני נפשות:

דכתב הרמב"ם (סנהדרין כ, א), וז"ל:

"אין בית דין עונשין באומד הדעת אלא על פי עדים בראיה ברורה, אפילו ראוהו העדים רודף אחר חבירו והתרו בו והעלימו עיניהם או שנכנסו אחריו לחורבה ונכנסו אחריו ומצאוהו הרוג ומפרפר והסייף מנטף דם ביד ההורג הואיל ולא ראוהו בעת שהכהו אין בית דין הורגין בעדות זו, ועל זה וכיוצא בו נאמר ונקי וצדיק אל תהרוג…".

והנה, מקור דברי הרמב"ם הוא מהסוגיא בגמ" סנהדרין (לז:), אלא שהוסיף הרמב"ם גזה"כ "ונקי וצדיק אל תהרוג", דבר שאינו מוזכר בדברי הגמ" התם.

ונראה, דהרמב"ם סובר כדעת התוס" ב"ק, ובדיני נפשות אזלינן בתר רובא. וכיון שכן, כאשר נכנס לחורבה וכו" אין לך אומדנא וודאית יותר מכך והיה הדין שייהרג כשם שהולכים בדיני נפשות אחר הרוב אע"פ שאינו ראיה ברורה אלא אומדנא. לשם כך הוסיף הרמב"ם את גזה"כ "ונקי וצדיק אל תהרוג", שאפ"ה הכא אין הורגים אותו מפאת שאין הורגים באומדן הדעת.

וההבדל בין דברי התוס" דהולכים אחר הרוב בדיני נפשות לבין דברי הרמב"ם דאין הורגים באומדן דעת הוא, דיש לחלק בין היכא שהספק בעיקר המעשה המחייב לבין היכא דהספק הוא צדדי. דכאשר יש עדות ברורה שפלוני חייב מיתה אלא שהוכחשו העדים בחקירות ועפ"י רוב בעינן להכשיר עדותם אזי בכך סומכים על הרוב, אך כאשר הספק בעיקר המעשה, האם הנידון חייב מיתה או לאו, אזי אין לומר דעפ"י רוב הוא הוא הרוצח וחייב מגזה"כ "ונקי וצדיק אל תהרוג".

וכעי"ז ביאר הש"ש (ד, ח), דהא דלא אזלינן בנפשות בתר רוב היינו היכא שהספק הוא בעיקרו בחיוב המיתה, אבל היכי דהספק אינו בעיקר חיוב המיתה, כגון קטנה שנתקדשה ויש לחוש שמא איילונית היא ואינה אשת איש, כאן מהני דין רוב להחזיקה באשת איש וככל דיני התורה דהולכים אחר הרוב. ומעתה שהוחזקה כאשת איש הרי מומתים על-ידה מי שבא עליה, וכמו"ש הרמב"ם (סנהדרין טז, ו) דכאשר העיד ע"א על דבר שהוא חלב, כבר הוחזק האיסור על-ידו וכל האוכלו הרי חייב הוא מלקות, אע"ג שאין ע"א נאמן על חיוב מלקות מ"מ האיסור יוחזק בע"א^[18].

ועל דברי הרמב"ם הללו הקשה הרמב"ן (השגות הרמב"ן לספהמ"צ, מצוות ל"ת רצ) מדברי הרמב"ם עצמו (נזק"מ ח, יד) וז"ל:

"שור שהיה רועה על גב הנהר ונמצא שור הרוג בצידו, אף על פי שזה מנוגח וזה מועד ליגח זה מנושך וזה מועד לישך אין אומרין בידוע שזה נשכו וזה נגחו. אפילו גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצידו, אין אומרין בידוע שזה הרגו עד שיראוהו עדים כשרים".

א"כ, כיון דסבירא ליה להרמב"ם דאין הולכין בממון בתר אומדנא, מדוע היה זקוק הוא לגזה"כ מיוחדת לומר שאין הולכים באומדנא בדיני נפשות^[19].

ונראה לבאר דברי הרמב"ם וביסוד ההבדל בין דיני ממונות לבין דיני נפשות לגבי הליכה אחר הרוב בהם, וכמו"ש לעיל, דטעם הדין שאין הולכים בממון אחר הרוב אינו מחמת שאין כוח ברוב להוציא ממון, אלא העניין הוא מדין ספיקות שנאמר בהם דין של העמד ממון על חזקתו, דבר שהוא הנהגה והכרעה בספק דאמרינן שספק ממון יהיה מוכרע ע"י חזקת ממון.

ואלו המה דברי שמואל, דאע"ג דמצאנו בכל התורה כולה דהולכים אחר הרוב מ"מ בענייני ממון אין הולכים אחר הרוב מפאת דאמרינן העמד ממון על חזקתו.

וראיה לדברים אלו נראה ממש"כ המ"מ (איסורי ביאה טו, כז), דכיון דלעכו"ם לית ליה חזקת ממון הרי שמועיל להוציא ממנו ממונו ע"י רוב^[20]. ואי נימא דהטעם דאין מוציאים ממון ע"י רוב הוא מחמת דלא מהני רוב להוציא ממון, א"כ מדוע בעכו"ם מועיל הרי חסר בכוח הרוב. אע"כ, דהחסרון אינו בכוח הרוב אלא העניין הוא מחמת הדין של העמד ממון על חזקתו, וכיון שלעכו"ם ליכא חזקת ממון א"כ מועיל להוציא ממנו ממונו ע"י רוב.

לפי"ז, יובן ההבדל בין הליכה אחר הרוב בדיני נפשות לבין אי הליכה אחר הרוב בדיני ממונות:

דלפימש"כ בטעם דאין הולכים בממון אחר הרוב דהוא מדין העמד ממון על חזקתו, א"כ שייך עניין זה דהעמד ממון על חזקתו דווקא בענייני ממון אך לא בענייני נפשות, ומעיקר הדין היה לנו לילך אחר הרוב בדיני נפשות ולהורגו, לכך חידש הרמב"ם גזה"כ מיוחדת "ונקי וצדיק אל תהרוג" להורות לנו דמ"מ אין הורגים עפ"י אומדנא ורוב.

ומיושבת קושיית הרמב"ן ע"ד הרמב"ם, דאי אין הולכים בממון אחר הרוב מ"ט זקוק הרמב"ם לגזה"כ מיוחדת לאי הליכה אחר הרוב בדיני נפשות, דמעיקר העניין היה לנו לילך בתר רוב בדיני נפשות, דבר המצריך גזה"כ מיוחדת להורות לא כך.