הרב מאיר שרעבי
תוכן:
א. הצעת הסוגיה
ב. מדוע אין היתר מכח ספק-ספיקא?
ג. מדוע לא סומכים על חזקת צדקת?
ד. כשהולד כשר, האם מייחסים אותו אחר הארוס?
א. הצעת הסוגיה
על פי דיני התורה לתהליך החתונה ישנם שני שלבים: הקידושין, שנקראים גם אירוסין, ולאחר מכן הנישואין. וכך כתב הרמב"ם (אישות א, א):
"קודם מתן תורה, היה אדם פוגע אישה בשוק אם רצה הוא והיא לישא אותה מכניסה לביתו ובועלה בינו לבין עצמו, ותהיה לו לאישה. כיון שניתנה תורה, נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אישה יקנה אותה תחילה בפני עדים, ואחר כך תהיה לו לאישה: שנאמר "כי ייקח איש, אישה".
שלב זה נקרא בלשון חז"ל 'קידושין' או 'אירוסין', אך בשלב זה האיש והאשה עדיין אינם נשואים, וכמו שהוסיף הרמב"ם (שם י, א) וכתב:
"הארוסה אסורה לבעלה מדברי סופרים, כל זמן שהיא בבית אביה; והבא על ארוסתו בבית חמיו, מכין אותו מכת מרדות. ואפילו קידשה בביאה, אסור לו לבוא עליה ביאה שנייה בבית אביה, עד שיביא אותה לתוך ביתו, ויתייחד עימה ויפרישנה לו; וייחוד זה הוא הנקרא כניסה לחופה, והוא הנקרא נישואין בכל מקום. והבא על ארוסתו לשם נישואין אחר שקידשה משיערה בה, קנאה; ונעשת נשואה, והרי היא אשתו לכל דבר".
מתקופת המשנה והגמרא ועד לפני מאות שנים בודדות היה מנהג נפוץ שהקידושין והנישואין לא נעשים בבת אחת, אלא לאחר הקידושין היה פרק זמן של כשנה עד הנישואין, אולם כבר בתקופת הראשונים היה מנהג במקומות מסוימים שעורכים את הקידושין והנישואין בבת אחת, בכדי למנוע מצב שהאשה תישאר עגונה באם הארוס שלה מסיבות שונות לא נשא אותה אך גם אינו נותן לה גט. וכך כתב הטור (אה"ע סב): "והאידנא (=ועכשיו) אין נוהגין לארס אלא בשעת חופה", וכעין זה כתב גם הרשב"ץ בתשובותיו (ח"א קנד). בשנת תש"י תיקנה הרבנות הראשית שאין לקדש אישה שלא בזמן החופה, וחיזקה את תקנתה בחרם, וזהו נוסח חלק מהתקנה[1]:
"אסור לכל איש ואשה מישראל לקדש ולארס שלא בשעת חופה. איסור זה רובץ בחרם גמור על כל איש מישראל שהוא נזקק להעיד על קידושין ואירוסין כאלה, והוא נחשב לחוטא פלילי שראוי להיענש עליו. כל איש שאירס לו אישה שלא בשעת חופה חייב לגרש ארוסתו בגט כריתות כדת משה וישראל".
אך בשו"ת יביע אומר (ח"ד אה"ע ה, י) הביא שהמנהג בירושלים אף היה חריף יותר:
"נודע בשערים המצויינים בהלכה מה שכתב בשו"ת פרי הארץ ח"ג (חאה"ע סי' ב דכ"ו סע"ג) וזה לשונו: נודע לעין כל הדרים פעה"ק ירושלים ת"ו, אשר ישנה הסכמה קדומה בינינו בחרמות ובנידויים תוקף מקדושים אשר בארץ המה, שלא לקדש שום בת ישראל טרם עת הנישואין בתוך תחומה של עיר, וכל העובר על זה לקדש בקרב הארץ הרי הקידושין ההם מופקעים ועומדים, ואפילו שיהיו במאה עדים אפקעינהו רבנן לקידושין מניה, והרי הוא נלכד ברשת נח"ש. והסכמה זו נהוגה אצלינו עד יבא מורה צדק, וכן אנו נוהגים לענין מעשה[2]".
וכעין זה כתב הרב עובדיה גם בפסק דין המובא בפסקי דין רבניים (כרך י עמ' 331), ובפסק הקודם לזה באותו הכרך[3] מובאים גם כן תשובות רבות שמהם עולה שהמנהג היה שלא לקדש אלא בשעת החופה.
אם כך, מדוע בחרתי לעסוק בולד ארוסה, הרי מציאות זו אינה קיימת בימינו? תשובת הדבר: מסוגיה זו נלמדים יסודות איתנים לגבי החשש הקיים לגבי אישה שהתעברה באופן לא כשר- האם היא זינתה פעמים נוספות חוץ ממה שידוע לנו? חשש זה כמובן שייך לא רק בארוסה אלא גם בפנויה.
תחילה נציג את הסוגיה והמבנה שלה:
בסוגיה ישנה מחלוקת בין רב לשמואל מה הדין כאשר קיים החשש שזינתה עם אחר, ואביי ורבא נחלקים גם הם בשאלה על איזה מצב בדיוק אמורים הדינים של רב ושמואל. מלבד זאת- מובאות בגמרא שתי גירסאות שונות לגבי מחלוקת אביי ורבא. נציע את הסוגיה במלואה, כיון שהדיונים בהם נעסוק נובעים ממש ממילות הסוגיה, ולכן חשוב שיהיה לנגד עינינו נוסח הסוגיה כפי שהוא.
נביא את הסוגיה כאשר כל שלב בסוגיה נכתב בשורה חדשה, ובשילוב פירוש רש"י במקומות נצרכים:
גרסינן ביבמות (סט:):
"איתמר: הבא על ארוסתו בבית חמיו – רב אמר: הולד ממזר, ושמואל אמר: הולד שתוקי.
אמר רבא: מסתברא מילתיה דרב – דדיימא מעלמא (רש"י: שחשודה מאחרים), אבל לא דיימא מעלמא – בתרא דידיה שדינן ליה.
אמר רבא: מנא אמינא לה? דקתני: ילדה – תאכל (רש"י: דקתני במתניתין: ילדה – אנוסה ומפותה בת ישראל מכהן תאכל בתרומה משום בנה, דמחזקינן ליה בכהן);
היכי דמי? אילימא דדיימא מעלמא, ילדה אמאי תאכל? אלא לאו מיניה דיימא ולא דיימא מעלמא, ומה התם דלהאי איסורא ולהאי איסורא – בתרא דידיה שדינן ליה, הכא דלהאי איסורא ולהאי היתירא – לא כל שכן?!
א"ל אביי, לעולם אימא לך: כל היכא דדיימא מיניה, אף על גב דלא דיימא מעלמא – אמר רב הולד ממזר, מ"ט? דאמרינן: מדאפקרא נפשה לגבי ארוס – אפקרא נפשה לעלמא, ומתני' – שהיו שניהם חבושים בבית האסורין".
תמצית לישנא קמא: כאשר ידוע שארוס בא על ארוסתו, והיא אכן ילדה ילד, לדעת רב הולד ממזר. לדעת אביי אף שחשודה רק מהארוס, בכל זאת הולד נידון כממזר, כיון שאנו חוששים שכשם שהפקירה עצמה לארוס כך הפקירה עצמה לאחרים. ואילו לדעת רבא רק כאשר היא חשודה מהעולם הולד ממזר, (אפילו אם חשודה גם מהארוס) אבל אם חשודה רק מהארוס- מייחסים את הולד אחריו.
"איכא דאמרי: בבא עליה – כ"ע לא פליגי דבתריה דידיה שדינן ליה,
והכי איתמר: ארוסה שעיברה – רב אמר: הולד ממזר, ושמואל אמר: הולד שתוקי.
אמר רבא: מסתברא מילתיה דרב – דלא דיימא מיניה ודיימא מעלמא, אבל דיימא מניה אע"ג דדיימא מעלמא בתריה דידיה שדינן ליה.
אמר רבא: מנא אמינא לה, דקתני: "ילדה תאכל". היכי דמי? אילימא דדיימא מניה ולא דיימא מעלמא צריכא למימר דתיכול?! אלא לאו דדיימא נמי מעלמא. ומה התם דלהאי איסורא ולהאי איסורא בתריה דידיה שדינן ליה, הכא דלהאי איסורא ולהאי היתירא לא כל שכן?!
א"ל אביי: לעולם אימא לך כל היכא דדיימא מעלמא אע"ג דדיימא מניה אמר רב הולד ממזר, ומתני'- בדלא דיימא כלל".
תמצית לישנא בתרא: אם ידוע שהארוס בא על ארוסתו- אין חולק שהולד מיוחס אחריו. המחלוקת היא רק כאשר לא ידוע כך, אלא לפתע הארוסה מעוברת, ואנו איננו יודעים ממי. לדעת רב הולד ממזר, ומסביר רבא שכוונתו רק לאופן שהארוסה דיימא מעלמא בלבד, אך אם היא חשודה גם מהארוס- אנו מייחסים הולד אחר הארוס. ואילו אביי סובר שאם הארוסה חשודה מעלמא, רב דן את הולד כממזר, ואף אם הארוסה חשודה לא רק מעלמא אלא גם מהארוס.
לשיטת לישנא בתרא אנו מכשירים הולד יותר בקלות מאשר לסברת לישנא קמא.
במסכת קידושין (עה.) התבארו שלוש אפשרויות להסביר מהי כוונת רב ושמואל בדיניהם 'ממזר' ו'שתוקי', אמנם העיקרי שבהם לענין בו אנו עוסקים הוא שב'ממזר' הכוונה היא שהוא מותר לשאת ממזרת (כלומר: או שהכוונה היא שהוא נידון כממזר מדאורייתא, ולכן מותר בממזרת, או שאף שהוא נידון כספק ממזר- מ"מ אף ספק ממזר מותר בממזרת מדאורייתא), והכוונה ב'שתוקי' היא שהוא נידון כספק ממזר ולכן אסור בין בממזרת ודאית ובין בישראלית כשרה, אך מ"מ הוא נידון כ'בדוקי', כלומר: אפשר לבדוק את אימו ואם היא אומרת לכשר נבעלתי נאמנת.
עתה, לאחר שהוצעה הסוגיה, נבוא לדון בכמה שאלות שמתעוררות בה, וכל שאלה תתפתח לדיון שיהווה פרק בפני עצמו.
ב. מדוע אין היתר מכח ספק-ספיקא?
בין לרב ובין לשמואל הולד איננו כשר, ואני שואל מדוע? הרי יש לדון את הולד להיתר מכח ספק ספיקא- ספק האם נבעלה מהארוס, שאז הולד כשר, ואם נבעלה לאחר שאינו הארוס- שמא נבעלה לגוי, שגם אז הולד כשר?!
בשאלה זו דנו כמה מגדולי ישראל, ואלו דעותיהם:
דעת הבית יוסף (סוף סימן ז. ומובא גם בב"ש ב ס"ק טז): משום המעלה שיש בכשרות יוחסין, מחמירים בהם יותר משאר דיני התורה, ולא מקילים בספק ספיקא.
מקור לסברה זו מצינו בריטב"א בחידושיו למסכת קידושין (עג. ד"ה אמר), שם רבא אומר ש'שתוקי' (מי שזהות אימו ידועה אך לא זהות אביו) כשר מן התורה לבוא בקהל, שנאמר "לא יבוא ממזר בקהל ה'"- ממזר ודאי לא יבוא, אך ממזר ספק- יבוא. ומקשה הריטב"א לשם מה צריך פסוק מיוחד ללמוד היתר זה, הרי יש ספק ספיקא: מדובר באישה פנויה שולדה ייעשה ממזר רק אם תלד מקרוביה או מממזר אחר, ולכן, אם הבועל הלך אליה- אנו דנים את זהותו על פי רוב אנשי העיר, שהם כשרים להינשא לאשה זו, ואם היא הלכה לבועל- לכל היותר נדון את הבועל לספק פסול[4], ואם כן יצא ספק ספיקא- אולי הלך הבועל אליה ואז הולד ודאי מותר, ואם הלכה היא לבועל אזי יש ספק, ולכן נתיר מכח ספק ספיקא, ומדוע הצריך רבא פסוק לכך?! עונה הריטב"א שבאמת הצורך בפסוק כדי להתיר הוא רק כאשר ראינו שהיא הלכה לבועל שאז יש רק ספק אחד.
מדייק מדבריו הבית מאיר (אה"ע ד, כו): כיון שאסרו חכמים את השתוקי לבוא בקהל, משמעות הדבר היא שלענין יוחסין מחמירים מדרבנן אפילו במקום שיש ספק ספיקא.
אמנם ביסוד זה שמחמירים מדרבנן ביוחסין במקום ספק ספיקא לא תעלה ארוכה לשאלתנו, שכן רק לדעת שמואל בסוגיה הולד נידון כשתוקי מדרבנן, אך לדעת רב ראינו שהולד נידון לפחות כספק ממזר מן התורה, ואולי אף כממזר גמור, ולכן הוא מותר לישא ממזרת, ואי אפשר להסביר זאת בחומרא מדרבנן, שכן מחמת חומרא מדרבנן לא יכולים להתיר לשאת ממזרת.
אמנם באמת בחידושי הרשב"א לקידושין (עג. ד"ה מאי) הקשה על הגמרא הנ"ל בדרך שונה: מדוע צריך פסוק כדי להתיר שתוקי, הרי רוב הסיכויים הם שנבעלה לכשר?! שכן אם הבועל הלך אליה נדון שהוא כשר כמו רוב התושבים שהם כשרים אצלה, ואם היא הלכה אליו ודנים את זהות הבועל כלא ידועה, כלומר 50% כשר 50% פסול, מ"מ כאשר נשקלל את שני המדדים נקבל 75% שהבועל כשר, ורק רבע מהאחוזים שהוא פסול! הרשב"א מתרץ כמו הריטב"א, שהפסוק נצרך למצב שידוע שהאשה הלכה אל הבועל.
מכל מקום, הרשב"א מנתח את ניסיון הזיהוי של הבועל כפילוח לרוב ומיעוט, ולא כפילוח של צדדי ספק שונים שיכולים ליצור ספק ספיקא, ולכן על הרשב"א לא קשה כיצד יסביר רב את דינו שולד ארוסה נידון כממזר ומותר בממזרת, שכן באמת אצל הארוסה, רוב האנשים שאפשרי שנבעלה להם עושים את בניה ממזרים, אך לפי זה קשה על הרשב"א לאידך גיסא- כיצד יסביר שמואל את דינו שהולד כשר מדאורייתא, ונידון כשתוקי רק מדרבנן, ואם אימו תאמר שלכשר נבעלה נאמנת והולד יהיה כשר לבוא בקהל, וקשה- הרי רוב פסולין אצלה ומדוע לא נלך אחר הרוב? הרשב"א מתייחס לקושיה זו (שם עג: ד"ה כל), ומסביר ש"שאני ארוסה דתלינן בארוס כדאיתא לקמן, והוה ליה כמחצה על מחצה", כלומר: אין לדון את הארוס כאחד משאר האנשים שאפשרי שהתעברה מהם, אלא הארוס נחשב כמחצה, ושאר כל האנשים נחשבים כמחצה, וכיון שכך העובר נידון כשתוקי ולא כממזר. ומשמע מדברי הרשב"א שבאמת לדעת רב לא מחשיבים את הארוס כמחצה מול שאר העולם, ובנקודה זו בדיוק חולק רב על שמואל.
אך אני שב ושואל על הרשב"א: אם שמואל מתייחס לארוס כמחצה מהעולם, מדוע הוא פוסק שהולד שתוקי, הרי היה לו להכשיר את הולד מכח רוב! הארוס הוא כמחצה מהעולם, ומהמחצה השני הרי יש מקצת גויים, ואם כן רוב הסיכויים שהולד אינו ממזר אלא כשר!
כמובן שניתן להסביר שמדרבנן החמירו ביוחסין גם במקום שיש רוב להתיר, וכמו שדייק הבית מאיר דלעיל בדעת הריטב"א לגבי ספק-ספיקא, אך כבר הקשה הפני יהושע (בקידושין שם) על הרשב"א והריטב"א גם יחד: מדוע ניתחו את שאלת זהות אביו של השתוקי כספק-ספיקא או רוב, שכן אין לנתח זאת כספק ספיקא כיון שהוא ספק-ספיקא 'משם אחד', כלומר: בשני הספיקות השאלה היא אחת- האם נבעלה למי שעושה בנה ממזר או לא, ואין חילוק בענין זה בין אם היא הלכה לבועל או שהוא בא אליה, השאלה היא אחת- האם הוא פסול לה או כשר לה, והלכה נקוטה היא בידינו שאין דנים להתיר על-פי ספק-ספיקא משם אחד[5].
ומוסיף הפני יהושע שאין לנתח את זהות אביו של השתוקי אף משום רוב, כיון שיש לנו ספק בשאלה זו גופא האם שייך לדון לפי הרוב, שכן אם היא הלכה לבועל, שהוא מקום קביעותו של הפסול, אזי אין לדון משום רוב אלא כמחצה על מחצה על-פי דין 'קבוע', ורק אם הבועל הלך אליה אומדים את זהותו על-פי רוב התושבים, אך כיון שלא ידוע לנו מי הלך למי אין לדון על-פי הרוב[6].
אם-כן, לאחר קושיותיו של הפני יהושע, חוזרת ועולה קושייתנו לענין ארוסה שהתעברה[7], מדוע רב ושמואל פוסלים את הולד ולא מתירים אותו על-פי ספק-ספיקא: שמא נבעלה לארוס, ואם לאחר- שמא לגוי שאז הולד כשר?!
תירוץ לזה אפשר לראות בדברי הבית מאיר[8]:
"…יש בעובר ספק ספיקא… דשמא מבעלה… ואת"ל [=ואם תימצי לומר] מזנות שמא מגוי, דהולד כשר… וכתבתי… דהסוגיא איירי בעיר שכולה ישראלים… וממילא מוכח דבעיר שיש נמי נכרים הוי ספק".
כלומר: בסוגיה מדובר שאין גוי באיזור שאפשר לתלות שזינתה עימו, אך באמת אם יש גוי באיזור אזי הולד יהיה מותר מכח ספק ספיקא כמו שהזכרנו- ספק מהארוס, ואם מאחר- שמא מגוי.
ר' עקיבא איגר (שו"ת סי' קא) מסכים לדברי הבית מאיר, אך מוסיף הסבר יסודי יותר: תוספות (כתובות ט. ד"ה ואי) כתבו שכאשר אפשר להכריע ספק על פי רוב, ספק זה אינו מצטרף לספק אחר להתיר ביחד משום ספק ספיקא, ועל פי זה אומר ר' עקיבא איגר שאף בנידון שלנו הספק שמא מגוי נתעברה מוכרע על פי רוב, כלומר כאשר רוב התושבים הם יהודים אין יותר מקום להתייחס לאפשרות שנתעברה מגוי, ונשאר רק ספק אחד: שמא מהארוס שמא מאחר.
החת"ם סופר (אה"ע ח"א סי' ט)[9] מחדש שאין שום חשש שבנות ישראל מזנות עם גויים[10], ולכן אין לצרף זאת כצד ספק להתיר את ולד הארוסה. המקור לחזקה זו שבנות ישראל לא מזנות עם גויים מופיע בבית שמואל (ד סקמ"ד) בשם בעל תרומת הדשן. והחת"ם סופר מסביר את טעם הדבר:
ראשונה הוא מוכיח שיש חזקה שכאשר אשה מזנה היא בודקת שהיא מזנה עם אדם שכשר לבוא בקהל, ולכן כל מי שפסול לה אינו נכנס בכלל בחשבון השאלה שמא זינתה איתו. שנית- הוא מקשה שקיימת חזקה הפוכה, ש"זנות רצה אצל פסולין", כלומר זנות תופיע אצל אנשים שאינם יכולים לבוא בקהל, אך אצל כשרים לבוא בקהל הזנות איננה מצויה, ולכן כאשר אנו שואלים על זהות אדם שאישה זינתה איתו, לפי החזקה הראשונה נאמר שמן הסתם הוא כשר לבוא בקהל, ולפי החזקה השניה נאמר שמן הסתם הוא פסול! אומר החתם סופר שזו הסיבה שכאשר זהות האב אינה ידועה הולד נידון כספק כלומר שתוקי, כיון שכאמור יש שתי חזקות שסותרות זו את זו, לכן התוצאה היא ספק. אך מוסיף החתם סופר שלכל היותר יש חשש שמא זינתה עם ישראל פסול, שייתכן שחשבה שהוא כשר ולכן לא בדקה בדיוק, אך אין סיבה לחשוש שזינתה עם גוי "כי חרפה היא לנו"[11], ומוסיף החתם סופר (שם סי' י):
"אפי' לפסול בניה ע"י ישראל ולהכשיר ע"י גוי, פסול ישראל עדיפא לה מכשרות דגוי וזה פשוט לכל בר דעת וכן ראיתי לגאון ווארשוי דפשוט בעיניו כך".
כלומר למרות שמזנות מישראל יהיו בניה של האשה ממזרים, בנות ישראל מעדיפות לעשות בניהן ממזרים ולא לזנות מגוי.
ג. מדוע לא סומכים על חזקת צדקת?
ראשית נגדיר מהי חזקת צדקת ומהו מקורה:
חזקת צדקת פירושה שכיון שאשה זו ידועה לנו עד עתה כאשה כשירה אין לנו לחוש שעתה עברה עבירה, אלא להחזיקה כצדקת כמו שהיתה עד עכשיו. חזקה זו שונה מחזקת היתר, שפירושה שכשם שהיתה מותרת עד עכשיו כך תהיה גם עתה, שכן אפשרי שאשה לא תהיה צדקת, כגון שנאסרה לבעלה משום שקינא לה ונסתרה, שודאי שכבר אינה צדקת, אך עדיין אין ודאות שעברה איסור, ולכן עדיין יש לה חזקת היתר[12].
אציע כמה מקורות לקיומה של חזקת צדקת:
א. תוספות בחולין (יא: ד"ה כגון) – הסוגיה עוסקת במקור לדין רוב, והגמרא מנסה להוכיח שהולכים אחר הרוב מחיוב המיתה שנענש בו מי שמכה את אביו, ושואלת הגמרא שאם אין רוב כיצד ידוע שזהו אביו? הגמרא דוחה את ההוכחה, שאפשרי שבפסוק מדובר במצב שהיו האב והאם חבושים בבית האסורין, כלומר- אין אפשרות שהתעברה ממישהו אחר מלבד האב.
תוספות אומרים שהיה אפשר לדחות בדרך נוספת: "משום דאזלינן בתר חזקה דהעמד האם בחזקת צדקת", כלומר כיון שהאם מוכרת כאשה כשרה אין סיבה לחשוב שנבעלה באיסור לאדם זר. במילים אחרות תוספות אומרים שהידיעה של אדם שאביו הוא אכן אביו אינה מסתמכת רק על רוב 'בעילות אחר הבעל', אלא על חזקה שאימו היא צדקת, ולכן לא רוב, אלא כל בעילות אחר הבעל, ובאמת ברור שזו ההשקפה הפשוטה.
ב. במשנה במסכת כתובות (יג.)[13] נאמר:
"היתה מעוברת, ואמרו לה: 'מה טיבו של עובר זה?', 'מאיש פלוני וכהן הוא', רבן גמליאל ור' אליעזר אומרים נאמנת, ור' יהושע אומר לא מפיה אנו חיים, אלא הרי זו בחזקת מעוברת לנתין ולממזר עד שתביא ראיה לדבריה".
איזו ראיה מצריך ר' יהושע? לכאורה מספיק שתביא ראיה שאכן נבעלה על ידי אותו פלוני שאמרה שממנו התעברה, אך אין צורך שתביא ראיה שלא נבעלה לאף אחד אחר כדי שיהא ודאי שאכן הולד מאותו פלוני, שכן כיצד אפשרי שידעו עדים להעיד על כך? וכי הם עוקבים אחרי כל צעד שלה לאורך תקופה?! אך אם כך, מדוע ראיה זו מספקת, הרי שמא באמת נבעלה גם לאדם אחר שפסול לבוא בקהל? אלא שמוכח שלא חוששים לכך, כיון שיש לה חזקת צדקת שאינה נבעלת לפסולים.
ג. הנימוקי יוסף ליבמות (כג: בדפה"ר)[14] כתב לגבי ארוסה שהתעברה:
"היא אומרת שהוא פסול (האשה אומרת על הילד) והבעל שותק- אין הולד ממזר ודאי על פיה שלא האמינתה תורה לפסול אלא להכשיר, דמסייע לה חזקה דגופא".
והוסיף וכתב לגבי פנויה שילדה: "הנאמנות הוא שנבעלה לכשר לה משום חזקה דגופא". הנימוקי יוסף הגדיר את החזקה "חזקה דגופא", ולא ברור אם כוונתו לחזקת היתר או לחזקת צדקות.
הבית מאיר (אה"ע ד, כו) מביא את דברי הנימוקי יוסף ומבין שכוונתו לחזקת היתר, שכן הוא מדמה את דעת הנימוקי יוסף לדעת הפני יהושע (קידושין עד. ד"ה גמרא) שכותב בפירוש שמדובר בחזקת היתר, ולא הזכיר כלל חזקת צדקות.
אך בפסקי דין רבניים (כרך ו עמ' 136-7)[15] מצאתי שכתב הרב עובדיה שכוונת הנימוקי יוסף היא לחזקת צדקות, שכן בפסק שם הסביר הרב עובדיה שכוונת הנימוקי יוסף היא על-פי דעת ר' יוחנן בכתובות (יג:) שחזקת היתר של האם מועילה גם לוולדה, ומסביר הרב עובדיה שהטעם שחזקת האם מועילה לולדה הוא שיש חזקה שאשה בודקת עם מי היא מזנה, ובדקה שהבועל כשר. הסבר זה הוא ממש המשמעות של חזקת צדקות.
ולכאורה מוכח כך מתוך דברי הנימוקי יוסף, שכן בסוף דבריו לגבי פנויה שעיברה, הוא דן לגבי כשרות הולד ואומר שחזקה דגופא של האם מועיל להכשיר את הולד, ואם כוונתו לחזקת צדקות- אזי מובן שחזקת צדקות של האם מועילה להכשיר את הולד, כי היא חזקה המבררת שהאם נבעלה לכשר ולא לפסול, מה שאין כן בחזקת היתר שהיא חזקת הנהגה, כלומר אנו אומרים שמצב ההיתר שהיה עד עכשיו ממשיך כיון שאין לנו וודאות שהשתנה, ולכן ישנה מחלוקת אם הנהגה של המשכיות ה'סטטוס' ההלכתי של יכולה להחיל סטטוס גם על הולד.
ואם צודקים דברינו שכוונת הנימוקי יוסף לחזקת צדקות, אזי יובנו יותר דברי החלקת מחוקק (ד סקכ"ה) שטרח למצוא טעם מדוע כאשר פנויה אומרת שנבעלה לממזר אנו דנים את הולד לספק ממזר בלבד ולא לממזר ודאי, ואומר החלקת מחוקק שטעם הדבר הוא שיש חזקה שאשה המזנה בודקת עם מי היא מזנה, שלא יהיה פסול. והחלקת מחוקק מתקשה למצוא מקור לחזקה זו, ואם כנים הדברים בהבנת הנימוקי יוסף, אזי הנימוקי יוסף הוא מקור בראשונים לכך שחזקת צדקת היא הגורמת שאשה אינה נאמנת לפסול ולדה, כיון שזה נגד חזקת הצדקות שלה שאינה מזנה עם פסולים לה.
עד כאן הארכתי לבסס את עצם מציאותה של חזקת צדקת, וכעת נעבור לשאלה בה פתחנו: מדוע רב ושמואל חוששים שהארוסה זינתה עם אחר, ולא סומכים על חזקת צדקת?
התשובה המסתברת היא שכיון שאשה זו ודאי עשתה איסור במעשה אישות, ואפילו אם זינתה עם הארוס שלה, הרי יש איסור מדרבנן לארוס וארוסתו לחיות חיי אישות, וכמו שאנו אומרים בברכת הקידושין "ואסר לנו את הארוסות", וכיון שאנו רואים שבתחום האישות יש לארוסה זו פריצות, אנו לא יודעים בבירור איפה נגמרות הפריצות. ובשאלה זו (כמה נפרצו חומות הצניעות של ארוסה זו) בדיוק נחלקו רב ושמואל, שרב חושש לפרצה גדולה מאוד ולכן דן את הולד כממזר, בודאות גדולה כל כך שמתיר אותו לשאת ממזרת, ושמואל מעריך שהפרצה קטנה יותר, ולכן דן את הולד לשתוקי מדרבנן, ואף אם הולד, הארוסה, נאמנת אם תאמר שלכשר נבעלה. והדיון בשאלה זו ממשיך בין אביי ורבא לפי הלישנות השונות, בהן הם דנים באיזה מצב בדיוק רב חושש כל כך- דוקא כשהארוסה חשודה מאנשים זרים, או שמא אף כשהיא חשודה רק מהארוס.
רמז לתשובה זו ניתן לראות בדברי הרשב"א שהבאנו לעיל, שאומר שיש להתייחס לארוס כמחצה מהאפשרויות של זהות הבועל, ולשאר האנשים כחצי השני, כלומר: באמת חזקת צדקת פועלת ש50% שנבעלה לארוס, אך כיון שעצם זה שזינתה עם הארוס פוגם בחזקת צדקותה, לכן ישנם 50% שנבעלה לזר.
אם דברינו אלה אמיתיים, אזי נובע מהם חידוש, שמבואר שאף שבזנותה עם הארוס עברה על איסור דרבנן בלבד, למרות זאת אנו דנים שנפגמה חזקת צדקותה וחוששים במידה מסוימת שעשתה איסור חמור הרבה יותר שנבעלה לזר שזה איסור שעונשו מיתת בית דין, וכן נאסרה משום איסור זה על בעלה, ואם תתעבר יהיה הולד ממזר.
אך ניתן לדחות זאת ולומר, שהחשש לכשרות הולד אינו משום חשש שזינתה עם זר, אלא שמא נאנסה לזר, וכך אכן דחה המהרש"א (על תוס' בחולין) את דברי התוספות בחולין, שכאמור הקשו מדוע צריך רוב כדי לידע שאביו הוא אכן אביו, הרי אפשר לדעת זאת על ידי חזקת צדקות של האם! ודוחה המהרש"א שלמרות חזקת צדקות הרי יש אפשרות שהאם נאנסה, ולכן הילד אינו מבעלה של האם.
אך פשוט לכאורה שדחיה זו איננה שייכת בנידוננו בארוסה מעוברת, שכן אנו לא שואלים שמא נאנסה, שכן אין סיבה לחשוב שנאנסה אם אין מי שמעלה טענה כזו, אלא הדיון בסוגיה הוא האם יש חשש לזינתה עם אחר.
אך מצאתי בחתם סופר (הנ"ל)[16] שאף אם נאנסה יש מקום לחוש שגם זינתה עם אחר, וכל-שכן אם זינתה עם הארוס שיש לחשוש שזינתה עם אחר. לגבי חשש אונס אומר החתם סופר:
"סתם אנוסה פרוצה, דפירצה קוראה לגנב ואי לאו שהיתה מתיחד עמו לא באתה לידי כך, וכפירש"י בחומש עפ"י ספרי: 'כי בשדה מצאה מי גרם לה שמצאה בשדה', ולפי עניות דעתי משום הכי האריך ולנערה לא תעשה דבר אין לנערה חטא מות, דודאי חטא יש לה אך לא חטא מות".
כלומר: לרוב, אונס אינו קורה בחלל ריק, אלא לאשה הנאנסת יש חלק בזה בכך שמאפשרת קירבה לא בריאה בינה לאיש, ולנידון שלנו נאמר לפי יסוד זה שכיון שכבר נבעלה על ידי הארוס שלה, מוכח שכבר נמצאת בה פריצות מסוימת, ואפשרי שהיא גם גרמה לעצמה מצבים שבהם יכול להיות שנאנסה, ולכן יש לנו לחשוש לגבי כשרות הולד.
ולגבי חשש זנות אומר החתם סופר: "אחר דכבר איפגמה ונאנסה וטעמה טעם איסורא חיישינן דאפקרה נפשה לגבי אחריני גם כן", כלומר: החתם סופר מתיחס למצב שאשה נאנסה, ומסביר החתם סופר שלאחר שנאנסה וכבר טעמה טעם איסור, מעתה ואילך יש לנו יותר חשש לזנות מאשר אשה שלא טעמה טעם איסור, ולפי יסוד זה נאמר בענייננו שכיון שארוסה זו זינתה עם הארוס שלה (שזה ודאי יותר פריצות מאשה שנאנסה), לכן יש לנו יותר חשש שזינתה עם אחרים, ולא סומכים על חזקת צדקת כדי לומר שחזקה שלא זינתה עם אחרים.
ד. כשהולד כשר, האם מייחסים אותו אחר הארוס?
כמובא בסוגיא, דעת שמואל היא שאם אמרה הארוסה שהולד כשר- היא נאמנת לענין זה, וכך נפסק להלכה ברמב"ם ובשולחן ערוך.
אך האם כאשר הארוסה מכשירה את הולד באומרה שנבעלה לארוס, האם אנו מייחסים את הולד אחר הארוס? שאלה זו משמעותית לפחות לשלושה נושאים: כהונה, ייבום וירושה.
כהונה: אם הארוס הוא כהן, האם גם הולד כהן? הוא יכול לשאת כפיו ולעבוד בבית המקדש? לאכול תרומה? יש לציין שאם הולד אוכל בתרומה ככהן- אף אימו אוכלת בגינו.
ייבום: אם מת הארוס ואין לו בנים אחרים מלבד הולד הנידון. אם מייחסים את הולד בוודאות אחר הארוס- אזי אסור לייבם את הארוסה, שכן עוברים בזה על איסור אשת אח שיש לו בנים, וכן היא איננה צריכה חליצה כדי להינשא לאחר. אך אם ייחוס הולד אחר הארוס איננו ודאי- אזי שמא היא צריכה ייבום או חליצה, וללא חליצה יהיה אסור לה אף להינשא לאחר.
ירושה: ולד זה שאימו הכשירה אותו לקהל באומרה שנולד מהארוס, האם הוא יורש את הארוס? הרי ירושה היא דיני ממונות שצריך בשבילם שני עדים, והיורשים האחרים של הארוס יטענו שהארוסה לבדה לא יכולה להעיד על הולד שהוא מהארוס ולגרום לכך שולד זה יירש על חשבונם, שכן אין על ייחוס זה עדות קבילה.
כמובן שבשאלות אלו משמעותי מאוד לדעת האם מרננים על ארוסה זו שהיא חשודה לזנות עם זרים, או שהיא חשודה לזנות עם הארוס בלבד, או שהיא חשודה לזנות בין עם הארוס ובין עם זרים, ובעצם- כיצד פוסקים במחלוקת אביי ורבא בסוגיה?
נעיין בשאלות אלו בפסקי הרמב"ם:
בהלכות איסורי ביאה (טו, יז-יח) כתב הרמב"ם:
"ארוסה שנתעברה והיא בבית אביה הרי הולד בחזקת ממזר ואסור בבת ישראל ואסור בממזרת ואם נבדקה אמו ואמרה מארוסי נתעברתי נאמנת והולד כשר ואם הכחישהּ הארוס ואמר מעולם לא באתי עליה הרי הולד ממזר שאפילו היה בחזקת בנו ואמר בני זה ממזר נאמן והאשה אינה בחזקת זונה אלא נאמנת לומר לארוס נבעלתי ואינה זונה ואם נשאת לכהן לא תצא וולדה ממנו כשר.
היו העם מרננים אחריה והיא ארוסה עם ארוסהּ ועם אנשים אחרים אף על פי שבא עליה ארוסה בבית חמיו הרי זה ספק ממזר כשם שהפקירה עצמה לארוסה הפקירה לאחרים ואם נבדקה ואמרה עובר זה מארוסי הרי זה כשר כמו שביארנו".
מראשית דברי הרמב"ם "ארוסה שנתעברה", משמע שפוסק כלישנא בתרא, שהארוסה לפנינו מעוברת ואיננו יודעים האם זינתה עם ארוסהּ או לא, אך אם ידוע שזינתה עם ארוסהּ- ודאי שמייחסים את הולד אחר הארוס.
אך מאידך- מסוף דברי הרמב"ם שכתב שהולד ספק ממזר כאשר מרננים אחריה גם מהארוס וגם מזרים, ואילו דעת רבא בלישנא בתרא היא שכאשר חשודה מהארוס מייחסים הולד אחריו אף אם חשודה גם מזרים, והרי בדרך כלל הלכה כרבא במחלוקתו עם אביי.
ועוד קשה מהסיפא שכתב שאפילו שידוע שבא עליה הארוס חיישינן שזינתה עם אחר כיון שחשודה גם מעלמא, והרי בסוגיה אמרו בלישנא בתרא שכאשר ידוע שבא עליה הארוס לא פליגי שמייחסים הולד אחרי הארוס[17].
הגר"א (סי' קנו סקכ"ט) מתרץ בשני אופנים:
או שהרמב"ם גורס רבה במקום רבא, והלכה כאביי כאשר חולק על רבה[18].
או שנאמר שכל מצב שרב מודה שמייחסים הולד אחר הארוס הכוונה היא שצריך לשאול את הארוסה ורק אם היא אומרת שהולד מהארוס מכשירים את הולד, אך אם הארוסה לא אומרת כך אין מייחסים הולד אחריו. הסברא לכך מובנת מאוד- אם הארוסה לפנינו ואיננה אומרת במפורש שמארוסהּ התעברה- הרי יש כאן אינדיקציה משמעותית שהעובר איננו ממנו ויש לפסול אותו, שכן אם התעברה מהארוס היתה אומרת לנו זאת כדי שנכשיר מיד את הולד, ואף אם הארוסה איננה לפנינו כדי לשאול אותה, כיצד נכשיר הולד ללא דיבורה, הרי ידוע לנו שהיא חשודה גם מעלמא.
על כל פנים, בהלכה זו ראינו את היסוד והגדר של הכשר הולד על פי דברי האם. נראה הלכות נוספות שדנות בייחוס הולד אחרי הארוס:
בהלכות ייבום (ג, ד):
"מי שזינה עם אישה, בין פנויה בין אשת איש, ונתעברה, ואמר, זה העובר ממני הוא, ואפילו היא מודה לו אף על פי שהוא בנו לעניין ירושה הרי זה ספק לעניין ייבום: כשם שזינת עימו, כך זינת עם אחר, ומאין ייוודע הדבר שזה בנו ודאי, והרי אין לו חזקה; אלא לעולם ספק הוא, ולהחמיר דנין בו וחולצת, ולא מתייבמת".
לכאורה דברי הרמב"ם סותרים מיניה וביה: מחד כתב 'שהוא בנו לענין ירושה', משמע שהולד מיוחס אחר הארוס, ומאידך כתב שאם הארוס מת ואין לו בנים נוספים מלבד הולד הנידון- הולד אינו נידון כוודאי בנו, שמא הארוסה זינתה עם אחר, ולכן אימו (הארוסה) זקוקה לחליצה, אך אסורה לייבום, שמא באמת הולד הוא בנו של הארוס שנפטר, ואם כן מסקנת הרמב"ם לא ברורה- האם חוששים שזינתה עם אחר או לא?
הרא"ש (בשו"ת שם) הקשה קושיה נוספת: מדוע הארוס נאמן בדיבורו שהולד הוא שלו, והרי בכך הוא גורם להפסד עבור שאר יורשיו?
פתרון שתי הקושיות הוא אחד: באמת אנו חוששים לשמא זינתה עם אחר, אך כיוון שזכות הולד בירושה אינו מכח ייחוס גמור ומבורר אחר הארוס, אלא מכיוון שהארוס אומר שהולד הוא בנו, לכן הולד יורש, שכן כיוון שהארוס יכול לתת לולד את ממונו במתנה, לכן אנו מאמינים לו בדיבורו שהולד הוא בנו ויורשו. אך לענין ייבום- שהוא דין איסורי ולא ממוני, ואין ביד הארוס "לתת" את ההיתר לולד, לכן חוזר ועולה החשש שמא זינתה עם אחר[19].
מכל מקום עלה לנו שהרמב"ם בהלכה זו חשש לשמא זינתה עם אחר, והרמב"ם בהלכה זו לא חילק בשאלה אם חשודה מעלמא או לא, לכן משמע שאף שאינה חשודה מעלמא הרמב"ם חושש לשמא זינתה עם אחר, והרי זה נגד ההלכה הקודמת שראינו, שם הרמב"ם פסק שהולד ממזר רק במצב "שהיו העם מרננים אחריה והיא ארוסה עם ארוסהּ ועם אנשים אחרים"!
ישנה הלכה נוספת (תרומות ח, יד) בה הרמב"ם אומר שדוקא בחשודה מעלמא חיישינן שמא זינתה עם אחר:
"מי שנשאת לכהן שוטה או שאנס אותה או שפיתה אותה כהן וילדה אוכלת בשביל בנה ואע"פ שהדבר ספק הואיל ובלא קידושין היא שמא מאחר נתעברה הרי הולד בחזקת זה שבא עליה: והוא שלא יצא עליה קול עם אחר אלא הכל מרננין אחריה בזה הכהן".
משמע מדבריו שאם מרננין אחריה לא מכהן זה בלבד אלא גם מאנשים זרים- אין מייחסים הולד אחר אותו כהן, ומסקנה זו מתאימה לדבריו שראינו מהלכות איסורי ביאה, אך מסקנה זו אינה מתאימה ליוצא מדבריו בהלכות ייבום, ששם משמע שאף בחשודה מאיש זה בלבד, בכל זאת חיישינן שמא זינתה עם אחר.
אמנם יש מקום לדחות שכאשר אשה נשואה לכהן חרש, או שנאנסה על ידי כהן, אין סיבה לחשוש במצבים אלו שזינתה עם אחר אם אין רינון כזה, וכך אכן אומר ר' עקיבא איגר בתוספותיו על המשניות (יבמות ב, יט)[20], ולכן אין זה דומה למקרה בהלכות ייבום ששם מתואר מצב של זנות ברורה. ולפי זה נאמר שדברי הרמב"ם בהלכה שלפנינו שרק כאשר יצא רינון על האשה גם מגברים אחרים הולד לא ייוחס אחר הבועל- אין דברים אלו אמורים אלא לגבי אנוסה על ידי כהן או הנשואה לכהן חרש, אבל לגבי המפותה מכהן- בזה תהיה דעת הרמב"ם שאף בלא יצא רינון עליה מאנשים זרים, מעצם זה שהיא מפותה כבר יש חשש שמא זינתה עם אחר, ובדומה לדעתו בהלכות ייבום (אך עדיין מסקנה זו סותרת את דבריו שבהלכות איסורי ביאה).
אך כבר ר' עקיבא איגר מקשה על עצמו שמפשט המשנה שהיא מקור הלכה זו (ומשנה זו היא גם המשנה שעליה מוסבת סוגיית הגמרא שבראש מאמר זה) משמע שאין חילוק בין אנוסה/נשואה לחרש לבין מפותה, שבכולן החשש שזינתה עם אחר הוא חשש שווה, וכך כתב המגיד משנה בפירוש בהלכה זו. ובהקשר זה אמר החתם סופר את חידושו שהבאנו לעיל שאף באנוסה יש חשש שזינתה עם אחר[21].
ואם כך מכל מקום ישנה סתירה בין הלכות הרמב"ם השונות: בהלכות איסורי ביאה ובהלכות תרומות עולה מהרמב"ם שכאשר יצא רינון על האשה שהיא חשודה מאנשים זרים אין מייחסים את הולד אחר הארוס, וכאשר אינה חשודה מאנשים זרים מייחסים הולד אחר הארוס, אך מדבריו בהלכות תרומות עולה שאף כשאינה חשודה לזנות עם זרים הולד איננו מיוחס אחר הבועל.
ואין לתרץ ולומר שיש הבדל בין מצב שמדובר בארוס (כמדובר בהלכות איסורי ביאה) שאז אם לא חשודה מאחרים הולד מיוחס אחרי הארוס, לבין מצב של פנויה שאז אף אם הרינון שיוצא הוא שהיא חשודה רק מאדם אחד למרות זאת חיישינן שזינתה עם אחר (כמדובר בהלכות תרומות), שכן כמו שראינו בהלכות ייבום הרמב"ם השווה את דינן של אנוסה ומפותה ושל נשואת החרש, כלומר אף בפנויה (כגון אנוסה ומפותה) לא חיישינן שזינתה עם אחר אלא אם יצא רינון שהיא חשודה גם מאחרים.
על סתירה זו ברמב"ם עמדו רבים מהאחרונים, ואלו התשובות שהצלחתי לעמוד עליהן:
א. הב"ח כתב שהרמב"ם מחלק בין דיני דאורייתא לדיני דרבנן, שבדאורייתא חוששים שמא זינתה עם אחר, ובדיני דרבנן לא חוששים, ולכן: לגבי ייבום (שהוא דין דאורייתא) חשש הרמב"ם שמא זינתה עם אחר, ולכן האשה המזנה זקוקה לחליצה ואסורה לייבום, ואילו לדיני תרומה לא חשש הרמב"ם שמא זינתה עם אחר כיון שתרומה בזמן הזה היא איסור דרבנן בלבד.
אך הסברו של הב"ח קשה, שכן הרמב"ם בהלכות תרומות לא כתב שדבריו אמורים רק בתרומה בזמן הזה שהיא דרבנן, וידוע שהרמב"ם כתב ספרו לא לפי הזמן הזה אלא כתב את כל הדינים כפי שהם[22]. ועוד יותר קשה: שכן הרמב"ם בהלכות תרומות בעצם העתיק בלשונו את התוכן של המשנה במסכת יבמות (סט.), והמשנה בודאי לא דיברה רק בתרומה בזמן הזה, שכן כאשר משניות אמורות רק בתרומה בזמן הזה שמדרבנן הגמרא מבררת זאת[23], שכן רבים מהתנאים המופיעים במשניות חיו עוד בזמן הבית ובזמן שתרומה נהגה מדאורייתא, וכאשר מדובר בדורות התנאים שלאחר מכן הגמרא מבררת זאת.
ב. החלקת מחוקק (ד סקכ"ו) כתב שכיון שיש חזקה שאשה שמזנה בודקת שאיננה נבעלת לפסול לה, לכן כאשר טענת האשה על זהות הבועל נוגדת את חזקת בודקת ומזנה היא אינה נאמנת בדיבורה, וכאשר טענתה על זהות הבועל איננה סותרת את החזקה שהיא בודקת ומזנה- אזי נאמנת בטענתה על זהות הבועל. אך דבריו קשים להבנה, שכן בהלכות ייבום כתב הרמב"ם שאף כאשר זינה עם הפנויה אין היא נאמנת לומר שהולד הוא מאדם זה כדי להיפטר מן הייבום[24].
1. על-פי דברי האבני מילואים (שם סקי"ח) מיושבת גם הקושיה על בעל חלקת מחוקק. האבני מילואים סובר שטענת האשה באשר לזהות הבועל יכולה להיות נאמנת בדינים הנוגעים אליה עצמה, אך לא בנוגע לאנשים אחרים. לכן: בהלכות תרומות, שמדובר עליה עצמה אם היא תאכל בתרומה- לענין זה היא נאמנת, אך לענין ייבום אינה נאמנת כיון שלענין זה נאמנותה אינה תקיפה רק לגבי עצמה, אלא גם לגבי נשים נוספות שהיו לנפטר, שכן אם בנה הנידון שנולד לה הוא אכן בנו של הנפטר אזי כל נשיו פטורות מן החליצה ומן הייבום, אך אם הוא אינו בנו של הנפטר אזי כל הנשים זקוקות לייבום ואסורות להינשא לאחר עד שאחת מהן תחלוץ או תתייבם.
כאמור, על פי זה מיושבת השאלה על החלקת מחוקק, שכן שאלנו עליו שלפי דעתו האשה נאמנת כאשר טענתה אינה נוגדת את חזקתה שהיא בודקת ומזנה, ואם כן מדוע כתב הרמב"ם שאף פנויה שזינתה ואומרת עם מי זינתה אינה פוטרת את אשתו של הנפטר מן הייבום? הרי מדובר שהנפטר הוא אדם כשר ואינו פסול עבורה לנישואין? אך לפי הסברו של האבני מילואים מיושבת הקושיה, שהאשה אינה יכולה להיות נאמנת לענין זהות הבועל לגבי נשים אחרות.
2. רעיון דומה (אך שונה) לסברה שכתב בעל אבני מילואים ניתן לראות בספר קהלת יעקב (שם סקכ"ו)[25]: בהלכות תרומות פסק הרמב"ם שהאשה נאמנת בטענתה על זהות הבועל, ולכן היא יכולה לאכול תרומה מכח בנה שנולד לה מכהן זה, וטעם הדבר הוא שישנם כמה צדדים להאמינהּ: הצד הראשון הוא שיש ספק ספיקא- ספק לא נבעלה לאחר מלבד כהן זה, ואם נבעלה לאחר- שמא לכהן אחר, שאז גם כן אוכלת בתרומה, והצד השני- שכן יש לה חזקה[26], והצד השלישי- שכן היא טוענת ברי, כלומר: היא טוענת טענה ברורה באשר לזהות הבועל שהוא אבי הולד, ואינה טוענת טענה מסופקת.
אך באשר להלכות ייבום- שם האשה אינה נאמנת לומר שהולד הוא מאיש זה בכדי לפטור את נשותיו מן הייבום, שכן אף אם היא נאמנת במה שאומרת הרי אינה יותר מעד אחד, ועד אחד נאמן לעדות אישה רק כאשר 'עבידא לאגלויי', כלומר כאשר הדבר עליו הוא מעיד מן הסתם יתפרסם, ולכן ודאי לא יעיד בשקר, אך בנידון שלנו שאומרת שהוולד הוא ממנו ולא מאיש אחר- דבר זה אינו יכול להיוודע.
מסתבר שתורף כוונתו של בעל הקהלת יעקב היא לחלק בין עדות באיסורין (=תרומה) שלענין זה עד אחד נאמן, לבין עדות בדבר שבערוה (=יבום) שלענין זה ידוע לנו שאין נאמנים אלא שני עדים, אך לכאורה קשה על בעל קהלת יעקב עצמו, שכן בסעיף שלאחר מכן הוא כותב שוולד ארוסה מיוחס אחר הארוס מדאורייתא מתוקף חזקת צדקת, אז מדוע בהלכה לענין יבום אין הולכים אחר חזקת צדקת? והתירוץ פשוט: לגבי וולד ארוסה משמעות חזקת צדקת היא שלא תזנה עם אדם זר שזה איסור כרת והוולד ממזר, אך בפנויה שזינתה עם אדם והוא נפטר, ועכשיו דנים אם אשתו זקוקה ליבום- אין לגבי פנויה זו חזקת צדקת שלא זינתה עם אחר, שכן במה נבדל מי שזינתה איתו מכל אדם אחר.
ג. החכם צבי (סימן מד)מציע הסבר נוסף, ואעתיק כאן את לשונו כיון שדבריו דקים:
"והנראה לי בטעם הרמב"ם ז"ל דבתרומה דחזקת הולד הוא לצורך לאמו כיון דעובר ירך אמו הוא אף שאינו מאכיל עד שיולד מהני לה חזקת הולד שבמעיה דמוקמינן ליה בחזקת זה שבא עליה להאכילה בתרומה לכשיולד אבל ביבום שבא לפטור אשתו הנשואה מכח ולד זה שנולד מן הזונה לא מהני חזקת ולד לפטור אשה אחרת".
ונראה לי שכוונת דבריו היא שכאשר הוולד שואל על מקורו ויצירתו אנו דנים על פי הודאי לנו, דהיינו כיון שידוע לנו שאיש זה בא על אשה זו, ומוחזק לנו שזרעו היה במעי אישה זו ולא ידוע לנו על מישהו אחר שבא עליה- לכן תולין את הולד הקיים בדבר המוחזק לנו לקיָים, דהיינו באיש זה שידוע שבא עליה, ומכיון שהוא מיוחס אחר זרע האב עוד בהיותו עובר במעי אימו לכן גם אימו מיוחסת כאימו של בנו של כהן. אך סברא זו נכונה היא רק כלפי הוולד עצמו, אך לשאר אנשי העולם עדיין נשאר ספק שמא אימו של ולד זה זינתה עם אחר.
אנסה להסביר זאת במשל: אדם זרק גרעין של תמר בחצירו, ולאחר כמה זמן צמח שם דקל. האדם שואל את עצמו האם הדקל צמח מהגרעין שהשלכתי? אולי גם מישהו אחר זרק סמוך לשם גרעין של תמר? שאלה זו לעולם לא תיפתר, ולעולם יישאר ספק שמא אכן אדם נוסף השליך שם גרעין שממנו צמח הדקל. אך אילו הדקל עצמו היה שואל ותוהה אודות מקורו, היה נכון מבחינתו לתלות את מקורו בגרעין שידוע שהושלך שם, ולא להתייחס לאפשרות הלא ידועה שמא הושלך שם גרעין נוסף.
כך גם בנידון שלנו: הולד חייב למצוא תשובה לשאלת מקור קיומו, ולכן הוא מייחס את עצמו לדבר היחיד המוחזק בוודאי לקיים- העובדה שהכהן בא על אימו. אך שאר האנשים אינם חייבים להבין את מקור קיומו של הוולד, אלא לדעת האם הוא גורם איזה שינוי בסטטוס ההלכתי שלהם, ולכן מבחינתם נשאר ספק האם הולד הוא אכן בנו של הבועל או לא. לכן לגבי אשת הבועל אין הוולד פוטר מייבום, שכן שמא אישה זו שזינתה עם הנפטר זינתה גם עם אחרים והולד איננו מהנפטר.
על פי הסבר זה מיושבת קושיה ששואל האבני מילואים על החכם צבי: לפי החכם צבי שכאשר הדיון הוא על הולד אזי דנים אותו כמיוחס אחר הבועל, ואם כן מדוע פסק הרמב"ם בהלכות איסורי ביאה שולד ארוסה הוא ספק ממזר, הרי הדיון הוא על הולד עצמו? ולפי ההסבר שהצעתי בדברי החכם צבי אין קושיה כלל כיון שמשמעות היותו ממזר היא כלפי מי שתרצה להינשא לו, שלגביה הוא נידון כספק ממזר וכך היה תמיד, אף שבינו לבין עצמו הולד לא מחזיק את עצמו לממזר אלא למיוחס בוודאות אחר הארוס.
ד. החת"ם סופר (אה"ע ח"א סי' י)מציע הסבר נוסף ליישוב הסתירה ברמב"ם: במצב בו אם האשה משקרת באשר לזהות אבי הילד היא עצמה תעבור עבירה- אזי היא נאמנת בטענתה, אף כלפי אחרים. אך כאשר היא עצמה לא תעבור עבירה מחמת טענתה באשר לזהות אבי הילד- אזי אין היא נאמנת בטענתה כלל. ולכן: לגבי תרומה פסק הרמב"ם שהיא יכולה לאכול בתרומה על פי מה שאומרת שולד זה הוא מהכהן, שכן אם היא משקרת היא עצמה עוברת עבירה ואוכלת תרומה שלא כדין. אך בייבום, שמדובר באופן שהיא אינה אשתו של מי שאומרת שממנו היא הרה, ולפי טענתה אשתו של אדם זה תהיה פטורה מן הייבום ותינשא לזר ללא חליצה, ואם היא משקרת אזי רק אשתו של הנפטר תעבור עבירה ותינשא לשוק ללא חליצה, אך היא עצמה לא תעבור בכלום, ולכן איננה נאמנת כלל.
ה. אחרון חביב שנביא כאן שעסק בשאלת הסתירה הזו ברמב"ם הוא הרדב"ז (בשו"ת חלק ג, סימן תתקסא [תקכו]), שהוא הראשון מבחינה כרונולוגית לכל המובאים לעיל, אך הבאתי את דבריו אחרונים משני טעמים: האחד- מפני שהוא מציע הסבר חדש ופשוט ביותר בהבנת פסיקת הסוגיה לדעת הרמב"ם, והשני- מחמת השאלה המזעזעת עליה הוא עונה, וזהו נוסח השאלה:
"מעשה שהיה בלאה הפנויה שזנתה עם שמעון ובזמן שהיתה עם שמעון אוכלת ומשתכרת היו שם ג"כ חברת פריצים אחרים ויצא עליה קלא דלא פסיק שהפקירה עצמה להם ולו ולאחרים ונתעברה וילדה בן ותלתה עצמה בשמעון לומר שהוא בנו, ושמעון זה אומר כי מפחדו שלא יעלילו עליו בעכו"ם הוא מוכרח להודות שהוא בנו ,וקדשה וחזר וגרשה בזמן שהיתה מעוברת וגם נשאה בערכאות העכו"ם ואומר שעשה כל זה מצד אונס, ולא רצתה למול את הבן בזמנו ושהתה אותו קרוב לחדש ימים עד שרצה שמעון ללכת חוץ לעיר ושם הוליכו את הבן ומלו אותו והוציאו שמעון ובירך עליו, והודה בפני כמה בני אדם שהוא בנו. ועתה יורנו המורה מה יהיה משפט הנער ומעשהו אם הוא בנו ליורשו ולהתאבל עליו ולפטור את אשת שמעון מן החליצה ומן היבום ואם הוא זקוק ליבום וחייב מיתה על הכאתו וקללתו אם הוא בנו לכל דבר ואם אינו בנו לכל דבר לדבר מה הוא בנו. הכל יבאר כ"ת באר היטב".
הרדב"ז בתשובתו מייסד שפסק ההלכה הוא על פי פשט הסוגיה ביבמות בה פתחנו: אם האשה חשודה מאיש זה בלבד- מייחסים הולד אחריו, ואם חשודה מעלמא בלבד- ודאי שאין מייחסים הוולד אחריו, ואם היא חשודה גם מאיש זה וגם מעלמא- תלוי בשתי הלישנות: ללישנא קמא אין מייחסים הוולד אחר הארוס, וללישנא בתרא מייחסים הולד אחר הארוס.
ועוד מסביר הרדב"ז שבאשר לדין ייבום שכתב הרמב"ם שספק אם ולד זה מיוחס אחר הבועל ולכן אשת הבועל תחלוץ ולא תתייבם- טעם הדבר הוא שבהלכה זו הרמב"ם עוסק במצב שחשודה מעלמא, שכן מדובר שם בהלכה במי שזינה עם "פנויה או עם אשת איש", והרי אשת איש ודאי נחשבת לפחות לחשודה מעלמא, שכן יש לה בעל שמן הסתם רוב בעילותיה ממנו, ואעפ"כ לענין ירושה כתב שם הרמב"ם שכאשר הבועל מודה שהולד ממנו "הרי הוא בנו לענין ירושה", כיון שירושה תלויה בדין 'יכיר', כלומר שכאשר האב מכיר לאחרים שזה בנו- חלים ביניהם כל דיני ירושה, ולא רק שהבן יירש את האב, אלא אף האב יורש את הבן, ודקדק זאת הרדב"ז מהמילים "והרי הוא בנו לענין ירושה" ולא כתב והרי הוא בנו ליורשו, ומקור דין זה הוא הפסוק האמור בדיני ירושת בכור: "כי את הבכור בן השנואה יכיר לתת לו פי שנים" (דברים כא, יז).
בהתאם לזה אומר הרדב"ז שגם לשאר דינים כגון אבלות, ולענין להיטמא זה לזה אם הבועל הוא כהן, לכל הדינים יש חשש שזינתה עם אחר ולכן אינו ודאי בנו ויש ללכת בדאורייתא לחומרא ובדרבנן לקולא, מלבד דיני ירושה שבהם יש גדר מיוחד של הכרת הבנים.
[1] מצאתי באתר 'דעת', בכתובת http://www.daat.ac.il/daat/toshba/ishut/ishut2.htm
[2] עד כאן זו לשונו של שו"ת פרי הארץ.
[3] מהרב ילוז, אב"ד אשקלון-אשדוד, עמוד 325.
[4] כיון שכל 'קבוע' כמחצה על מחצה דמי, וכשהיא הולכת לבועל היא הולכת למקום הקביעות, ואף שיש מיעוט פסולים בעיר מ"מ נידון כמחצה על מחצה.
[5] תוספות כתובות ט. ד"ה ואי, וראה קונטרס ספק ספיקא של הש"ך שנדפס בשולחן ערוך יו"ד סוס"י קי, אות יא.
[6] הפני יהושע עצמו מסביר שגם כאשר יש רוב או ספק ספיקא לדון על-פיהם, מ"מ המציאות היא עדיין מסופקת, וחידוש התורה לגבי היתר ספק ממזר הוא שאין לדון ולהכריע את ייחוסו לפי רוב או ספק ספיקא, אלא לעולם הוא נידון כספק ולכן הוא מותר מדאורייתא בין בממזרת ובין בישראלית כשרה.
[7] אבל לענין היתר שתוקי אין קושיה, שכן מ"מ יש פסוק שמתיר את השתוקי, והרשב"א והריטב"א רק הקשו מדוע צריך פסוק לכך כאשר אפשר להתיר מכח עקרונו הלכתיים ידועים, אך אף אם נדחתה סברת הרשב"א והריטב"א מ"מ הדין לא זז ממקומו כיון שיש פסוק.
[8] מופיע בשו"ת ר' עקיבא איגר מהדורה קמא סימן ק, שם יש רצף של כמה סימנים של התכתבות ביניהם. הציטוט המובא מופיע לקראת סוף התשובה. הבאתי את דבריו בדילוגים כיון שדן שם בשאלות נוספות.
[9] גם רעק"א רומז לזה בתשובתו שהזכרתי לעיל.
[10] ומוסיף החת"ם סופר ומחדש שגם אין חשש שאשה מזנה עם קרוביה. ראה פסקי דין רבניים כרך ו עמודים 143-4 שהביא חבל פוסקים שכתבו כעין זה.
[11] רומז לדברי בני יעקב: "לא נוכל לעשות הדבר הזה לתת את אחותנו לאיש אשר לו ערלה כי חרפה היא לנו". בראשית לד, יד.
[12] אפשרות זו העלה ר' חיים הלוי מבריסק בחידושיו על הרמב"ם (יבום ו, יט). וראה גם בדברי הראי"ה קוק בשו"ת עזרת כהן (סימנים י-יא), שם בתחילה פשוט לו מסברא שיש חילוק בין חזקת צדקות לחזקת היתר, אך אינו מוצא דוגמה למצב בו אין חזקת צדקת אך יש חזקת היתר, וכעת ראינו דוגמה לזה בדברי הגר"ח מבריסק. בהמשך דבריו טוען הראי"ה שהשאלה אם חזקת צדקת וחזקת היתר הן בעצם חזקה אחת או שמא הן שתי חזקות נפרדות- שאלה זו תלויה במחלוקת הריב"ש והנודע ביהודה המובאים באבן העזר יז, טו, ובפתחי תשובה שם ס"ק עא, ואין כאן המקום להאריך בזה.
[13] עוד נדון להלן בקושיה העולה ממשנה זו על הסוגיה בה אנו עוסקים במאמר זה.
[14] ההוספות בסוגריים שלי, לתוספת ביאור.
[15] נראה מתוך דבריו שמבין שזו גופא מחלוקת האמוראים בכתובות- האם יש חזקת בודקת ומזנה, ולכן כשרות האם תועיל גם לולד, או שמא אין לאם חזקת בודקת ומזנה אלא רק חזקת היתר, ולכן חזקתה לא תועיל לולדה שהרי הוא רק נולד ואין לו עדיין 'סטטוס' הלכתי להעמיד אותו עליו. ואפשרי שהבית מאיר לא רצה ללכת בדרך זו כיון שסברת בודקת ומזנה נזכרה בתלמוד בעמוד הסמוך- דף יד-א, בלשון תימה, והיה קשה לבית מאיר שאם זו סברת ר' יוחנן (שגם נפסקה להלכה) מדוע סברה זו אינה פשוטה לגמרא בסמוך.
[16] החת"ם סופר מתרץ ביסודות אלו קושיה של חמיו הרעק"א על משנה מסוימת, ועוד נדון במשנה זו ובקושיה ובתירוץ אלו להלן בהמשך המאמר.
[17] אמת שהמגיד משנה בהלכה זו כתב שהרמב"ם פסק כלישנא קמא, וכבר הקשו המפרשים (וביניהם הגר"א דלקמן) שהרי דרכו של הרמב"ם לפסוק כלישנא בתרא בכל מקום. וכבר נאמרו דרכים רבות בבירור דעת הרמב"ם בפסיקת הסוגיה והדברים ראויים למאמר בפני עצמו. במאמר זה כתבתי בעיקר את פירוש הגר"א כיון שהוא מוסיף נופך ופירוש חדש בסוגיה שקשור לעיקר נידוננו: הגדרת המצבים בהם חוששים שמא זינתה עם אחר.
[18] וכן כתב הרא"ש בתשובותיו כלל פב סימן א.
[19] כך אכן תירץ הלחם משנה על הרמב"ם בהלכות ייבום, אך הדברים קשים, שכן לפי טעם זה שהאב נאמן מכח שיכל לתת את נכסיו למי שרוצה- לא תהיה נאמנות האב תקיפה אלא לגבי הנכסים שקיימים בידו בשעה שהכריז על הולד כבנו, אך לגבי נכסים שיבואו לו לאחר מכן אין הולד מוגדר כיורש, כיון שהאב לא יכל לתת לו אותם בשעה שהכריז עליו כבנו. וכך אכן הקשה הבית מאיר (ד, ד ד"ה כשם). ועיין במגיד משנה נחלות ד, ו.
[20] וכתב שם שכך הקשה גם בעל ההפלאה בפירושו על התורה שנקרא 'פנים יפות' בפרשת כי תצא.
[21] מסתבר שמר' עקיבא איגר ומבעל ההפלאה מצד אחד ומהחתם סופר (חתנו של רעק"א ותלמידו של בעל ההפלאה) מצד שני, משניהם ביחד תסתיים שמעתא, שכן ודאי שפעמים רבות מסתברת דעתו של רעק"א שבאנוסה אין כל חשש לזינתה עם אחר, ודי בכך שכל אחד יחשוב על בנות משפחתו ויחשוב אם יש בהן צילו של חשש שהזכיר החת"ס. ומאידך בהחלט יש פעמים שדברי החת"ס נכונים שפרצה קוראת לגנב.
[22] ואכן המגיד משנה (יבום ג, ד) הבין שכוונת הרמב"ם היא גם לתרומה דאורייתא, ובשו"ת חכם צבי (סימן מד) מסביר שטעמו של דבר הוא שהרמב"ם כתב את כל הדינים כפי שהם, הנהוגים ושאינם נהוגים.
[23] ראה לדוגמה גיטין לז.
[24] אך מהלכות תרומות אין להקשות על הח"מ שכתב הרמב"ם שאף באנוסה ובנשואה לחרש אין היא אוכלת בתרומה אם יצא עליה רינון של חשד מאנשים אחרים, כיון שהרמב"ם לא כתב שם שמדובר אף במצב שהאשה טוענת ואומרת ממי נבעלה.
[25] מחברו- רבינו יעקב מליסא, חבירו ובר פלוגתתו של בעל אבני מילואים.
[26] אלו מילותיו של הר"י מליסא, אך כוונתו אינה ברורה לי, שכן אם כוונתו על חזקת בודקת ומזנה- הרי מדובר בפנויה שאף אם תזנה עם ישראל אינה מערערת את חזקתה, וכי רק כהן כשר לה ולא ישראל? ואם התעברה מישראל הרי לא אוכלת בתרומה! ואם כוונתו על חזקת צדקות שאינה מזנה כלל- הרי מדובר שידוע לנו שהיא זינתה כבר עם כהן.
(מתוך החוברת פניני העזר – בהוצאת כולל הדיינות בישיבת מרכז הרב, תשעט)
