קידושין על תנאי למניעת יבום מומר

קידושין על תנאי למניעת יבום מומר
הלכה, הלכה: אבן העזר, הרב מנשה צימרמן, רבנים, שיעורים


תוכן:

א. דין יבום מומר

מהר”מ מרוטנבורג: אומדנא שלא התחתנה ע”ד ליפול לפניו

גאונים: מומר אינו ‘אחיו’

ההבדל בין בעל מומר ליבם מומר

ב. דין התנאי


שאלה: מה התקנה למי שרוצה להתחתן עם אח של מומר וחוששת ליפול ליבום?

א. דין יבום מומר

מהר”מ מרוטנבורג: אומדנא שלא התחתנה ע”ד ליפול לפניו

לפני שנענה על הפתרון של עשיית תנאי והדיון בפתרון זה, נתחיל בעצם השאלה האם יש חובת יבום במומר. דעת הגאונים שמומר אינו בגדר אחיו ולכן אין בו יבום. דעת המהר”ם רוטנברג היא שיש אומדנא שהאישה לא התכוונה להתחתן על דעת ליפול לפני יבם מומר, ולכן אין חובת יבום. נעיין בשיטת מהר”ם רוטנברג תחילה.

כתוב בגמרא (בבא קמא קי: – קיא.):

“אלא מעתה, יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה! התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו, כריש לקיש, דאמר ר”ל: טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו”.

כלומר, כאשר אישה נופלת לפני יבם מוכה שחין אין כאן אומדנא דמוכח שלא התכוונה להתחתן אדעתא דהכי, ואי אפשר לומר שהקידושין בטלים למפרע ותהיה פטורה מיבום. הסיבה לכך היא שהאישה ניחא לה בכל דהוא. מה פירוש הדבר?

מסביר רש”י:

“דמינח ניחא לה – להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק זה שאם ימות תזקק לאחיו”.

אם כן, לפי רש”י האישה רוצה מאוד את בעלה הראשון בזמן שהתקדשה לו, ולכן אין כאן אומדנא דמוכח שתרצה לבטל את הקידושין על הצד שאולי תיפול לפני יבם מוכה שחין.

לעומת דברי רש”י, לקמן נביא דברי מהר”ם רוטנברג שהבין שהאישה רוצה להיות נשואה ואין זה משנה שבעלה אינו מושלם, ולכן היא מסכימה להתחתן אפילו לבעל השני מוכה השחין. לפני דעת המהר”ם נקדים את דברי התוס’ המסבירים את ההווא אמינא של הסוגיה, ויש להם חשיבות מרובה להבנת דברי מהר”ם רוטנברג:

“דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה – נראה דבנפלה מן האירוסין איירי דאי מן הנישואין ודאי מקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקא אנפשה מלהיות נשואה אלא מן האירוסין איירי דמקדושין אין לה שום טובה וא”ת אדם שקנה מחבירו שום דבר ונתקלקל יבטל המקח דאדעתא דהכי לא קנה וי”ל דהתם לאו בלוקח לחודיה תליא מילתא אלא כמו כן בדעת מוכר ומוכר אקנה ליה אדעתא דהכי אבל הכא דקדושין בדידה קיימא והוא אינו חושש היאך דעתה להתקדש וכן גבי מקדיש נמי בדידיה קאי וכן נותן הגזל בדידיה קאי”.

כלומר, הגמרא מציעה שהקידושין יתבטלו למפרע רק על הזמן של הקידושין, אבל וודאי שבזמן של הנישואין – אין הווא אמינא שאישה שנפלה לפני מוכה שחין שנגיד שהקידושין יתבטלו למפרע.

בדברי תוס’ אפשר לראות שני הסברים להבדל בין קידושין לנשואין.

לפי ההסבר הראשון האישה כאשר היא מקודשת אין לה שום טובה, ולכן יתכן שתעשה תנאי. לעומת זאת לאחר הנישואין היא כבר מקבלת טובות מבעלה (עיין רמב”ם ריש פ”י מאישות שחייב לה עשר דברים) – ולכן ברור שלא התכוונה שיהיה כאן תנאי.

תירוץ זה של תוס’ מוסבר יותר בדברי נתיבות המשפט (חו”מ רל סק”א). שם הנתיבות מבאר שכאשר אדם קונה משהו הוא יודע שלא יוכל להשתמש בו לעולם, ולכן אם הבית נופל בוודאי שאין כאן טענה שהוא לא קנה על דעת כך שהבית יפול. לכל קונה ברור שהוא יהנה מהחפץ רק זמן מוגבל. לכן, ברגע שיש הנאה כלשהי מהחפץ [ולפי הנתיבות מספיק גם אפשרות הנאה, עי”ש] – בוודאי שאין בכוונת הקונה לעשות תנאים.

ההסבר השני שיש בדברי התוס’ הוא שבמקום שיש צד אחר כנגד האדם הקונה – בוודאי שאין הוא מתכוון לעשות תנאי שאולי מי שנגדו לא יסכים. מדברי התוס’ משמע שמדובר כאן על אומדן דעת, ולא על בעיה עקרונית להתנות תנאי כאשר יש מישהו נגדו, וכן נראה במשנה למלך בהמשך.

[מקור מפורש יותר להסבר השני של תוס’, מצאנו בדברי הרא”ש בתוספותיו (ויתכן שזו גם כוונת התוס’ בתירוץ הראשון – בקידושין אין טובה לאישה שלא תעבור על ביאת זנות). כן מופיע בשיטה מקובצת:

“אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין וכו’. וא”ת אם כן אם קנה אדם בהמה ומתה יחזור המקח דאדעתא דהכי לא זבן. יש לומר דלא פריך הכא אלא מתנאי שיוכל להתנות ולא יעכב אדם על ידו כמו מחטאת ואשם. וכן מיבמה שעולה לפני מוכה שחין מן האירוסין דאם היתה רוצה להתנות בשעת אירוסין שאם ימות קודם שישאנה שיהו הקדושין בטלין כדי שלא תפול לפני אחיו מוכה שחין לא היה הבעל מעכב על ידה הילכך חשוב כאלו התנית אבל מן הנשואין ודאי לא הוה הבעל שומע לה לעשות בעילותיו בעילות זנות. וכן כל מקח שאדם קונה אם היה הלוקח בא להתנות שאם יתקלקל מקחו שיחזור המקח לא היה המוכר שומע לו הילכך לא הוה ליה כאלו התנה. הרא”ש ז”ל”.]

כעת נעבור לדברי המהר”ם רוטנברג (מרדכי יבמות רמז ל, ועיין גם כח-כט):

“ונראה להר”ם להביא ראיה לדברי הגאונים… פריך פרק הגוזל אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה מעיקרא ומשני מינח נייח לה טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו פי’ ניחא לה בבעל כל דהו א”כ לגבי מומר דליכא למימר הכי דאנן סהדי דלא ניחא לה להתיבם לו כי יעבירנה על דת לבא עליה בגיות וכל זמן שהיא נדה ודאי אנן סהדי דלא ניחא לה וא”כ נפקא אף בלא חליצה אם אין שם יבם אלא הוא וכתב הר”ם אף על פי שהבאתי ראיה לדברי הגאונים לא מלאני לבי לעבור על דברי רש”י כאשר בא מזה מעשה לידי. ושאלו להר”ם על יבמה שהיו לה שני יבמין הגדול מומר והקטן הלך למדינת הים אם הגדול המומר יכול לחלוץ מפני תקנת העיגון והשיב שלא לעשות מפני שיש לה יבם ישראל ואזלינן הכא לחומרא והכא לחומרא”.

המהר”ם רוטנברג מדקדק מדברי הגמ’ שאישה ניחא לה בכל דהוא – אך בשום דבר – לא ניחא לה. לכן, במקרה של מומר, שאי אפשר להחשיבו אפילו כבעל גרוע – בוודאי שהאישה לא התכוונה להתקדש אדעתא דהכי.

אפשר לראות שהמהר”ם הבין אחרת את כוונת הגמרא אישה ניחא לה בכל דהוא, לפי המהר”ם הכוונה היא שהאישה מתרצה לבעל מוכה השחין, לבעל השני. לעומת זאת, לפי רש”י, הכוונה היא שהאישה מתרצה לבעל הראשון. ממילא אי אפשר לדקדק את הדקדוק של המהר”ם (שהרי הבעל הראשון הוא עדיין בחינת כל דהוא למרות שנפלה לפני מומר).

על פי זה מובן מדוע רש”י בתשובות חלק על דברי המהר”ם וסובר שיש חובת יבום ביבם מומר, וכפי שהמרדכי הביא בהמשך דבריו (עיין שם). דקדוק זה דקדק בית הלוי (חלק ג סימן ג). גם החזו”א (נשים סימן קיח) כתב דקדוק זה, אם כי כתב שיתכן שבאומדנא גדולה כזו גם רש”י מודה למהר”ם, אך למעשה הכריע שיש מחלוקת בדבר. (ועיין עוד בהמשך דברינו שנראה שגם רש”י מודה בצירוף מומר ועיגון.)

על דברי המהר”ם יש להקשות קושיא גדולה, שכן תוספות למדו שכל הסוגיה מדברת על אישה הנופלת ליבום מן הקידושין, וכיצד המהר”ם לומד מהם לאישה הנופלת ליבום מן הנישואין. כך מקשה ההגהות מרדכי (יבמות – אות קז עיין גם קח):

“וראיה שהביא מהר”ם לדברי הגאונים [המתירין] מפ’ הגוזל קמא לא הויא ראיה לגבי יבמה מן הנשואין דבהדיא פירשו תוספות פ’ הגוזל קמא [דף קי] וזה לשונם אדעתא דהכי לא קדשה נפשה נראה דמן האירוסין איירי דמן הנשואין ודאי מיקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה דמשום אחר מיתת בעלה לא אסקה אנפשה מלהיות נשואה אלא מן האירוסין איירי דמקידושיה אין לה שום טובה”.

תירוץ לכך כתב הב”ח, ובאופן יותר מפורט המשנה למלך, שבאומדנא כל כך גדולה, שמדובר במצב גרוע ביותר שהיבם הוא מומר – אפילו מן הנישואין האישה עושה תנאי. וכן כתב אבן האזל שוודאי כוונת התוס’ היא לא שאין אפשרות לעשות תנאי, אלא לא מסתבר לומר שכוונת האישה היתה לעשות תנאי במקרה של מוכה שחין. וזה לשון המשנה למלך (משנה למלך זכיה ו, א):

“ההיא דנפלה קמי יבם מומר דהאומדנא היא גרועה עד מאד שיעבירנה על דת אז אמרינן דלא נתקדשה אדעתא דהכי אף דאיכא דעתיה דבעל”.

[לאחר זמן מצאתי בשו”ת צלעות הבית סימן ו שכתב שוודאי דברי התוס’ שאדם לא מתנה כאשר יש אדם נגדו אמורים כאשר יש הפסד גדול, ובהפסד בינוני אין צורך להגיע לכך, אלא ברגע שלה מכר הדבר הסתיים ויש סברת נסתחפה שדהו. בדברי צלעות הבית יש ראיה להדרגתיות של רמת ההפסד המשפיעות על האומדנא האם היה כאן תנאי. לכן יתכן שבהפסד גדול מאוד הבית מאיר יסכים לדברי המשנה למלך, עיין שם.[1]]

יש לציין שלפי דברי המשנה למלך מובנים יותר דברי הרד”ך (בית ט). הרד”ך כתב שגם רש”י מודה שבמקום שאי אפשר ליבם המומר לבוא לעשות חליצה, כיוון שהוא נמצא במדינה אחרת, ואם כן האישה תשאר עגונה – גם רש”י מודה שאדעתא דהכי לא התקדשה. גם רש”י הסובר שיש כל דהוא באיש הראשון מודה לעקרון שבמקרה של הפסד ואובדן גדול עד כדי כך בוודאי שהאישה לא היתה מסכימה להתחתן וכאילו יש כאן תנאי. והוכיח כך מדברי המחזור ויטרי שהוא תלמיד רש”י שכן קיבל את דברי המהר”ם. והביאו לצירוף לקולא בשו”ת הר צבי (אה”ע ב סימן קפה). 

נראה שאפשר להביא לכך ראיה מהדין המפורסם של הגמרא (יבמות ד.) שלא מכריחים יבמה להתייבם למוכה שחין:

“ואמר רב ששת אמר ר’ אלעזר משום רבי אלעזר בן עזריה: מנין ליבמה שנפלה לפני מוכה שחין, שאין חוסמין אותה? שנאמר: לא תחסום שור בדישו, וסמיך ליה: כי ישבו אחים יחדיו”.

לכאורה לפי גמרא זו לא מובן מדוע יש הו”א בגמרא בבבא קמא שהאישה התכוונה לעשות תנאי שהקידושין לא יחולו, והרי גם אם תפול פני מוכה שחין – בית דין יכופו אותו לחלוץ!

השואל ומשיב (א קמא קצז) מתרץ שכיוון שמדובר בגמרא על נפילה מן הייבום לכן האישה אפילו לא רוצה ליפול לפניו.

מה שאפשר להסיק מכך (שהשואל ומשיב ועוד הבינו שכופין את המוכה שחין לחלוץ) הוא שכאשר אכן היבם לא יוכל לחלוץ לה – אזי יש אומדנא עוד יותר גדולה שלא התכוונה להתייבם ולהישאר עגונה. דברי הגמרא שאין אומדנא אמורים רק על מקרה שבו יתכן שהמוכה שחין כן יחלוץ לה!

גאונים: מומר אינו ‘אחיו’

נעבור כעת בקצרה לשיטת הגאונים, סברתם, ונפ”מ ביניהם למהר”ם.

כמה מן הגאונים פוטרים מחליצה במקרה של יבם מומר מטעם שאינו “אחיו” – רב יהודאי גאון (עיטור טור), רב נחשון גאון (או”ז א תרה), רב שמואל בן חופני גאון (שו”ת הרא”ם ס’ סח) רב הילאי גאון (שע”צ ג א, נג) ועוד.

יש להדגיש בטעם הדבר שאף אחד לא כתב כי אינו יהודי. אלא שאינו “אחיו“, ומצאנו כמה הסברים: א. מותר להלוות בריבית (לא כיראים), ולא מחזירים אבידה (הגהות מרדכי קז, תשב”ץ ג, מז). ב. לומדים אחוה אחוה מבני יעקב שהיו כשרים (שו”ת הרא”ם). ג. אין “כי ישבו אחים יחדיו” באחד כשר ואחד לא (או”ז) או שיש היקש בין “מת אחד מהם” ל”יבמה יבוא עליה”. ד. לא יורש מדאורייתא (אבני מילואים, שאילת יעב”ץ א, כט, שו”ת משיב דבר עה). [טעם נוסף כתב ר’ אברהם הגדול במרדכי שמומר הבא על ישראלית קנאים פוגעים בו, וכמו יבום ערוה, עי”ש.]

נראה שהגאונים האחרים שלא קיבלו דין זה, ויצאו נגדו בתוקף, וכן דעת הבית יוסף שתובא לקמן, נובעים מכך שהיתה הבנה שהמומר אינו יהודי.

אמנם במאירי בסוף פ”ק של יבמות על הגמ’ שנמנו וגמרו שעשרת השבטים אין להם דין של יהודים גם לקולא כתב שמכאן למדו קצת מן הראשונים שמומר אינו זוקק ליבום, אך דחה דבריהם. (גם כאן אין הפקעת סגולת ישראל רק מצד הפסקת קיום מצוות, אלא בגלל החלטה של בי”ד.)

החזו”א (אה”ע קיח, ב) מסביר מעט מדוע הגאונים פירשו כך את המושג אחיו של פרשת יבום:

“אחיו איכא לפרושי בני אב אחד בתולדה ואיכא לפירושי ג”כ שאחיו גם במצוות. מיהו בעניין היבום שחפץ ה’ בבניין בית אחיו וקדשנו במצוות היבום הכריעו הגאונים שאין ראויה פרשה זו אלא באחים במצוות”.

ועיין אה”ע סימן מד ושם בבאר היטב סק”ז דעת הסוברים שקידושי מומר אינם חלים או רק מדרבנן (י”א בעיטור ובטור ולהלכה במהר”י מינץ, וכן דעת רבינו שמשון בהגהות מרדכי הנ”ל. במהרשד”ם כתב שזה ספק, ולא כמובא בבאר היטב שגם סובר שרק דרבנן, ועיין אוצר הפוסקים שם באורך). ועיין חו”מ רפג דעת רב יהודאי גאון שלא יורש את אביו והביא פסוק ומשמע שזה דא’ – להיות לך לאלוקים ולזרעך אחריך. אך הרא”ש למד שזה קנס מדרבנן וכן נפסק להלכה – עיין רמב”ם (נחלות ו, ב) וכן בשו”ע.

חשוב לציין שעל אף שיש הסוברים שיש לצרף את דעת הסוברים שאין קידושי מומר קידושין (כאמור לעיל דעת הגאונים בסוגיין אינה כזו, אלא שזה דין מיוחד בייבום) הראי”ה קוק זצ”ל לא היתה דעתו נוחה בכך אלא רק במי שממש הלך להתנצר ולעבוד ע”ז ולא רק במי שלא מקיים מצוות. כך הוא כותב (שו”ת דעת כהן (ענייני יורה דעה – גירות) סימן קנג):

“הגיעני מכתב כת”ר היקר ועברתי על הקונט’ בחפזי בחוסר ספרים. והאמת אגיד שזולת הגט לא מצאתי יסוד היתר לע”ד, אפי’ במק”ע, וחוששני מאד בימינו אלה להרחיב קולא בקדושי מומר מצד מה שאינו מקיים ועובר על גופי תורה, כ”ז שלא המיר מפורש את דתו כדרך המומרים לע”ז. כי כמה קידושין מוחזקים אפשר להפקיע בדור עני זה, דשכיחי פריצי, שרק בשם ישראל יכונו, והם פורשים מדרכי צבור בכל עניני התורה והמצוה. וכשנסלק קולא דמומר מנ”ד לא נשאר יסוד חזק, (ע”ע חזו”א אה”ע קיח, ד – רב יהודאי לא היקל בתינוק שנשבה, וכן בדורנו שלא יודעים להוכיח)”.

חשוב לציין שלכאורה הסברא לחלק בין מומר למי שפורק עול מתאימה יותר לדעת הגאונים הסוברים שאינו אחיו. אך לפי המהר”ם רוטנברג יש מקום לומר שאין חילוק, ודאדעתא דהכי לא התקדשה.

אמנם בשו”ת שרידי אש סימן צ חלק א כתב שגם מהר”ם יודה, שיש יותר אומדנא כאשר מדובר על יבם שממש משומד ועובד ע”ז עיין שם. לכן הסיק שבמקום שיש שני אחים אחד מומר ואחד פורק עול – יש להתאמץ לקבל חליצה מפורק העול.

עוד נפ”מ שיכולה להיות בין הגאונים לבין מהר”ם היא לגבי הצורך בכך שהיבם יהיה מומר גם בשעת הנישואין. לפי הגאונים שמדובר על כך שאינו אחיו מסתבר שאין לחלק בדבר. ולא נכנס כאן לדיון האם נישואין מפילים (דעת ר”ח וכו’). אך לפי המהר”ם יש סברא לומר שצריכה לדעת בזמן הנישואין שהיבם מומר בשביל שתהיה אומדנא שלא התקדשה על דעת כן. וכן כתבו הנו”כ בדעת הרמ”א שהביא שבדיעבד לא תצא (ע’ בגר”א). נביא את מסקנת הרמ”א (וכתבו הפוסקים שהלכה כסתם ולא כי”א):

“הגה: מיהו אם עברה ונשאת בלא חליצה, כי לא ידעה שהיה לה יבם, ואח”כ נודע שיש לה יבם מומר, לא תצא (מהר”י מינץ סי’ ב). וי”א דוקא אם חלץ לה לבסוף (מהרי”ו סי’ נד ובנימין זאב)”. 

ההבדל בין בעל מומר ליבם מומר

נעיין כעת בחילוק בין בעל מומר ליבם מומר (אולי זה גם נפ”מ בין הגאונים למהר”ם, כדלקמן).

הטור מביא דעת רב יהודה גאון שאם היה בעל מומר – פטורה מחליצה, ואם היה יבם מומר – תלוי בשעת הנישואין. מקשה על כך הטור (טור אבן העזר הלכות יבום סימן קנז):

“ולא ידענא למה לא תהיה אשת מומר זקוקה ליבם וגם מה חילוק יש בין אם היה יבם מומר כשנישאת או לא”.

הטור דוחה את דעת רב יהודה גאון, ובעיקר מתקשה בכך שאשת מומר אינה זקוקה ליבום. (ועיין שאילת יעב”ץ שהוכיח מכך שטעם הגאונים משום ירושה. אך בפשטות לפי הסברא שאינו קרוי אחיו אין טעם לחלק.)

הבית יוסף (קנז ס”ד) כותב דברים חריפים נגד ההבנה שאין צורך ליבם אישה הנשואה למומר:

“ודאי קושטא דמילתא הכי דאשת משומד זקוקה ליבום… וזה דבר פשוט כביעתא דכותחא… ויש לתמוה על מי שעלה על דעתו היתר זה… ועל בעל העיטור שהעתיק דבריהם יש לתמוה למה לא רדפם וכתתם עד החרמה דדבר פשוט הוא דאין לדברים אלו שורש וענף ולא שום צד סמך כלל ואוי לו למי שמיקל בזה…”.

באר הגולה הביא דברים אלו על דברי השו”ע על יבם מומר. אך אחרונים רבים דחו דבריו, וכתבו שלגבי יבם מומר אין הכרעה ברורה כל בשו”ע. וכפי שאפשר לראות בדברי הבית יוסף עצמו (קנט ס”ב) שלא דחה את דברי רבי המהר”י בי רב:

“ואני ראיתי אשה נשואה ונודע שהיה לה יבם משומד והורה מורי הה”ר יעקב בי רב ז”ל שאין מוציאין אותה מבעלה”.

אפשר כמובן לומר שמדובר על מקרה בו בסוף היה חליצה, אך הדברים אינם מסתברים וכבר דחאם הדרכי משה.

לכן המסקנה המוכרחת היא שהבית יוסף הסכים בדיעבד לקבל את השיטה של מהר”ם והקל במקרה שאישה העומדת ליבום ליבם מומר כבר התחתנה עם אדם אחר, שהרי כאן שייך סברת אדעתא דהכי לא התקדשה. דבריו החריפים של הבית יוסף מדברים רק על מקום בו הבעל הוא מומר – ששם אין אפשרות לומר שהאישה פטורה מיבום בגלל הסברא של אדעתא דהכי לא התקדשה. הבית יוסף לא הסכים לקבל את דברי הגאונים שיהודי שלא מקיים מצוות אינו קרוי אחיו לעניין פרשת יבום. וכן האריך בשו”ת יביע אומר חלק ט סימן לו והביא הרבה מקורות לכך.

כך גם נראה מדברי השו”ע, שכתב לשון “אין לסמוך” על השיטה שאין צורך ביבום ביבם מומר, ולעומת זאת לגבי בעל מומר בכלל לא הזכיר שיש שיטה כזאת (בסעיף אחר כך) – משמע שדחאה לגמרי (כמו שכתב הח”מ בסימן יז לגבי צירוף שיטת ר”ת). וכן הוא לשון השו”ע (קנז, סעיף ד-ה):

“נפלה לפני יבם מומר, יש מי שמתיר אם היה מומר כשנשאה אחיו; ואין לסמוך עליו.

אם המת היה מומר, אשתו זקוקה לאחיו“.

ב. דין התנאי

כעת נעבור לפתרון שאפשר לעשות כאשר אישה חוששת שבעלה ימות ותיפול לפני יבם מומר.

הבית יוסף (קנז) מביא את “התקנה” המובאת בתרומת הדשן:

“כתוב בתרומת הדשן (סימן רכג) יש נוהגים להתנות בשעת קידושין שלא תזקק ליבם אם תפול לפניו וצ”ע בדבר דבמרדכי פרק הפועלים (ב”מ סי’ שסט) מייתי ירושלמי (פ”ז דבבא מציעא ה”ז) דהמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל כמו אם מתי שלא תזקק ליבום. אמנם בתלמודא דידן לא משמע הכי מדפריך בפרק הגוזל (ב”ק קי:) אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה וכו’ …

ואני תמה על זה מאחר שאין ההיתר מבואר בתלמודא דידן ובתלמוד ירושלמי מבואר לאיסור היאך אפשר להקל בדבר ועל כן נשתקע הדבר ולא ראינו ולא שמענו מי שהתנה כן.

תרוה”ד הביא פתרון במקרה שרוצה להתקדש לאח של מומר שתתנה שלא תיפול ליפול. ותמך דבריו בגמרא בה פתחנו שמבואר שלא אומרים אומדנא שהאישה לא התקדשה אדעתא דהכי, אך משמע שיועיל תנאי מפורש.

הבית יוסף דוחה פתרון זה מכוח הירושלמי והמנהג. ואכן הוא גם משמיט זאת בשו”ע. אך הרמ”א מביא זאת לפי תקנה של תנאי כפול על כך שהקידושין לא יחולו (מהר”י ברין בדרכי משה):

“והמקדש אשה ויש לו אח מומר, יכול לקדש ולהתנות בתנאי כפול שאם תפול לפני המומר ליבום שלא תהא מקודשת (מהרא”י ברי”ן)”. 

הפת”ש מביא שהתשב”ץ לא קיבל פתרון זה. אבל כותב שהאחרונים כתבו שזה בסדר ואין מחלוקת. הפת”ש כתב בקיצור ולא ביאור מדוע למעשה אין לחשוש לדברי הבית יוסף שכתב שישתקע הדבר.

בעיון בדברי האחרונים עולה ההסבר הבא. הבית יוסף דחה את דברי התרומת הדשן רק במקרה שהתנאי הוא שלא יהיה צורך ביבום. שהרי זה מתנה על מה שכתוב בתורה, כמו המתנה הרי את מקודשת ואין עונה (כתובות נו:). אבל כאשר התנאי הוא שהקידושין יתבטלו למפרע – שם התנאי מועיל. זו היא גם עיקר כוונת המהר”י ברין – שהתנאי הוא על הקידושין (ולא עצם כפילת הדברים).

לכאורה יש להקשות מדוע היה הב”י צריך להביא ראיה מהירושלמי, הרי אם הב”י הבין שהתנאי הוא כפשוטו שלא תיפול ליבום הרי זה ממש מתנה על מה שכתוב בתורה קלאסי, ולא צריך ראיה לכך. בשו”ת צלעות הבית סימן ו מתרץ קושיה זו. הוא מסביר שהבית יוסף דחה את דברי תרוה”ד שדיברו על תנאי על היבום מכוח דברי הירושלמי ולא הסתפק בכך שזה מתנה על מה שכתוב בתורה, כיוון שלא מדובר כאן על זכות או חובה, ויתכן שלפי הבנת הרמב”ם והרמ”ה אין זה כלול בגדר מתנה על מה שכתוב בתורה, עיין שם.

גם בספר בני אהובה כתב שודאי שאין זה מתנה על מה שכתוב בתורה, שזה נאמר רק כאשר יש סתירה בין התנאי לבין דין תורה, אך כאן אם הקידושין לא יחולו – הרי לא נצרכה ליבום. ופשוט. עוד הוא מוסיף שלא שייך מתנה על מה שכתוב בתורה כאשר לא ברור שתיווצר סתירה, כגון כאן שלא ברור שתיפול ליבום (אמנם בשו”ת צלעות הבית דוחה זאת, עיין שם.)

מה שיש לעיין בתנאי זה הוא האם אין כאן בעיה של ביאת זנות. נפ”מ משאלה זו היא האם יש צורך להתנות לפני החופה וכן לפני כל ביאה. (וע’ בפת”ש כאן באורך האם יבמה לשון נחשב דבר שבערוה, ואז יהיה צריך ב’ עדים על התנאי.) מסקנת הב”ש (בית שמואל סימן קנז סק”ו) שאין כאן בעיה:

“ולהתנות בת”כ – אף על גב בעלמא אמרינן אין תנאי בנשואין מ”מ בכה”ג התירו והיינו בעת הביאה מתנה כן דלאו מתנה בעת הקידושין ונישואין עדיין יש לחוש שמא בעת הביאה מקדש אותה בסתם…

אבל לכאורה אינו נראה לי, ולא דמי לשם בשלמא תנאי אשר הוא מסופק אם נתקיים התנאי שייך לומר שמקדש בכל אופן שלא יהא ביאתו זנות משא”כ כאן דליכא חשש ביאת זנות ולא שייך לומר דלא נתקיים התנאי”.

דברי הב”ש כאן, שלפיהם אין בעיה של ביאת זנות, הם היסוד לדין המפורסם של גט מהרש”ם. אמנם הדברים צריכים ביאור, ואכן במנחת שלמה פקפק בכך שאין פה ביאות זנות. נביא את הדברים מתוך המנחת שלמה בגלל חשיבותם, ולאחר מכן נשוב לעיין בסברא מדוע אכן אין כאן בעיה של ביאת זנות. כותב המנחת שלמה (שו”ת מנחת שלמה חלק א סימן עו):

“בענין אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה

מעשה באשה שהעידו עליה עדים שבעלה מת וניסת לאחר וילדה לו בן ואח”כ נודע שזה היה טעות והדין הוא שתצא מזה ומזה והולד ודאי ממזר, אולם מפני גודל הצער של האשה ובצירוף עוד כמה חששות יגעו גדולי תורה לטכס עצה לרחם על האשה ולטהר את הולד, וכתב על זה גאון ישראל מוהרש”ם ז”ל בח”א סי’ ט’:

“עצה ותושיה להלכה ולא למעשה עפ”י דברי התוס’ גיטין ל”ג ע”א ד”ה ואפקעינהו, שהקשה הר”ש אם כן יחפה על בת אחותו דכשיבואו עדים שזינתה ישלח לה גט על ידי שליח ויבטלנו שלא בפני השליח ופקעו קדושין, ותירץ הר”י דכיון דכדין מחפה אין לחוש, ושם בסוה”ד תירצו עוד דהיכא דידעינן דלכך מתכוין לא מפקעינן קדושין, דלתקנה עשו חכמים ולא לתקלה שמתוך כך יהיו בנות ישראל פרוצים בעריות ע”ש, וא”כ לא מיבעיא לתירוץ ראשון פשיטא שהי’ מועיל בנד”ד להכשיר הממזר למפרע באופן זה שישלח לה הבעל גט על ידי שליח ויבטלנו בפני עד אחד, וגם לתירוץ ב’ י”ל דבכה”ג שעשתה בטעות עפ”י בית דין אין בזה חשש תקלה ושפיר הפקיעו הקדושין למפרע… עכ”ל,

וגם הוסיף לומר דאין לחשוש לזה שעושה כל בעילותיו בעילות זנות כמבואר בב”ש סי’ קנ”ז סוף סק”ו דבכה”ג ליכא משום בעילת זנות כיון שהוא בעל בהיתר ולא היה לו לחוש שמא יזדמן אח”כ סיבה לבטל הקדושין עכתו”ד, ושמעתי כמה פעמים מהיושבים על מדין באה”ק שרצו לסמוך על עצה זו של גאון ההוראה המהרש”ם ז”ל ולעשות כן הלכה למעשה, אך הואיל ומפורש כתב האי גאון ז”ל שדבריו הם לא למעשה, נתתי אל לבי לעיין בדבר ולומר בזה את אשר נלענ”ד…. עם סיום הדברים אפרש בקיצור נמרץ את הפקפוקים על עצתו של הגאון מוהרש”ם ז”ל: …ב) יתכן שאסור עכ”פ לעשות למפרע כל בעילותיו ב”ז

הערת המחבר: לאחר זמן הראו לי מ”ש בזה בשו”ת ציץ אליעזר לידידי הגאון מוהרא”י וולדנברג שליט”א בח”א סי’ כ”ד. וכן מ”ש בזה ידידי הגאון מוה”ר עובדי’ יוסף שליט”א “בסיני” כרך מ”ח, ולאחר העיון אין אני רואה שום נימוק לחזור או לשנות מסקנת הדברים”.

המנחת שלמה עצמו מסיק שכוונת הב”ש שלא נחשוש שביטל את התנאי. אך אכן יש כאן בעיה של ביאות זנות למפרע. [דבריו אלו מבוססים בדברי תוס’ הרא”ש שראינו לעיל בתחילת הדברים, שסובר שהבעל לא יסכים כיוון שיהיה כאן ביאת זנות.]

לעומת זאת, כמה אחרונים סוברים שאין כאן בעיה כזו, והם אכן דנו בשאלה מדוע אין כאן בעיה של ביאת זנות למפרע.

דעת הב”ח היא שגם אם הקידושין יתבטלו הרי היא נעשית פלגש, וגם העובדה שהאישה עושה את התנאי גורמת לכך שלא נאמר שהבעל לא יתרצה בתנאי. שני תירוצים אלו אינם פשוטים. לגבי התירוץ הראשון, הרי יש האוסרים פלגש, כמו הרמ”א עצמו. לגבי התירוץ השני, הרי הבעל עדיין יעבור על ביאת זנות למרות שהאישה התנתה. הב”ח מוסיף שהגלות הרי היא כדיעבד דמי. אך עדיין דבריו אינם מיישבים את הקושי.

בשו”ת מעיל צדקה (סימן ב) מחדש שכל הבעיה של ביאת זנות היא משום שהאדם לא רוצה שיהיו לו בנים מפנויה וכן שאישתו תצא בלא גירושין. אין זו בעיה הלכתית גרידא אלא יותר בעיה של התנהגות מוסרית. במקרה שלנו את הבעיות הללו –  אין כאן בנים מפנויה, ואין כאן יציאה לאחר בלי גירושין (שהרי הקידושין יתבטלו רק במות הבעל). אך דברים אלו מחודשים מאוד.

לעניות דעתי התירוץ המסתבר ביותר מופיע ברד”ך. לפי דעת הרד”ך (בית ח, ח-ט) הסיבה היא שהאישה מיוחדת לו, וגם בלי דין פלגש הרי זה דרך נישואין. בנוסף הוא מזכיר שיש חזקה ורוב שלא תפול ליבום.

בשו”ת צלעות הבית (סימן ו) מרחיב את היסוד של דרך נישואין שאינו תלוי בדין של היתר פלגש. הוא מביא שני מקרים שבהם למרות שלא תקנו נישואין אפילו מדרבנן – הרמ”א מתיר להישאר במצב זה, למרות שאוסר פלגש. מקרה אחד הוא קטן פחות מי”ג שנה. מקרה שנה הוא קטנה שאביה הלך למדינה הים. ממקרים אלו אנו למדים שבצורה שהיא דרך נישואין, אין בעיה של ביאות זנות. ואכן למעשה דעת הבית מאיר שאין בעיה להקל ולעשות תנאי זה אפילו מבלי להישען על הסוברים שאין חובת יבום במומר, כ”ש אם נצרף דעתם. (נפ”מ למשל כאשר האח של הבעל הוא אלם – האם גם שם יועיל תנאי כזה. והשו”תים האריכו בשאלה זו, ואכמ”ל.) והאחרונים האריכו עוד בדין זה של ביאת זנות למפרע, ועוד חזון למועד.


[1] דיני התנאים הן לגבי קידושין והן לגבי מו”מ ארוכים ועמוקים מאוד, ואין כאן המקום להרחיב ולהעמיק בכך.


(מתוך החוברת פניני העזר – בהוצאת כולל הדיינות בישיבת מרכז הרב, תשעט)

נגישות