תוכן:
א. האב מקדש את בתו
ב. עדי קידושין שלא אמר להם אתם עדי
ג. עדי קידושין שלא זומנו
ד. עדים הקרובים לאב ולא לבת
ה. קידושין בפני עדים כשרים ופסולים
ו. קבלת עדות מעד שלא כיוון להעיד
ז. נאמנות האב לאסור את בתו כשהיא בוגרת
ח. קידושי שחוק
ט. קידושי עוברה
י. דיונים בבירור שיטת הרמב"ם
יא. אם בדיקת הריון תחשב הוכר עוברה
יב. פסיקת ההלכה בשו"ע ונו"כ
יג. אם לא אמר לכשתלד
יד. סיכום יסודות ההיתר
השאלה
בחורה הגיעה עם אביה לבית הדין. הם סיפרו שהבחורה השתדכה עם בחור כהן, והם רוצים להקים את ביתם כדת משה וישראל. אלא שאביה הוסיף וסיפר, כי עתה נפשם בשאלתם, כיון שהוא זוכר היטב, שלפני עשרים ואחת שנים, ישב בחתונה באותו שולחן עם בני דודים וחברים, וסיפר להם שאתמול בבוקר אשתו עשתה בדיקת הריון, וקבלה תשובה חיובית. אחד מחבריו שישב שם סיפר שאתמול הוא למד בדף היומי שהאב יכול לקדש את בתו הקטנה, ושאל אותי אם אני מוכן לקדש לו את בתי, על הצד שההריון הוא של בת. אמרתי לו שגם אני שמעתי את ההלכה הזו בשיעור שאצלנו, וזה נשמע נחמד. הוא הסיר את טבעתו מידו ואמר: 'הרי בתך שבהריון מקודשת לי בטבעת זו כדת משה וישראל', ומסר לי את הטבעת. שאר הנוכחים חייכו ואמרו 'מקודשת מקודשת'. האב הסביר שהאווירה סביב השולחן היתה של פיזור הדעת ובדיחות, ולכן קיבל את הקידושין בלי לחשוב יותר מידי על ההשלכות האפשריות, 'בכלל הייתי בטוח שזה בן', הוא הוסיף. לאחר כשמונה חודשים, נולדה בתי הנצבת עמנו בזה. עתה בתי הגיעה לפירקה, ואינה רוצה להינשא לאותו חבר, שהוא נשוי עם ילדים ובשנות החמישים לחייו, כי אם עם בחיר ליבה הנ"ל.
אנו רוצים לדעת האם היא מחויבת בגט, ובכך להיפסל לכהונה, או שהיא יכולה להינשא לאלתר לכל מי שתרצה.
תשובה
א. שהאב מקדש את בתו
הדין המוזכר בשאלה, שהאב זכאי בקידושי בתו, מקורו בכתובות פ' נערה (מו: במשנה): "האב זכאי בבתו בקידושיה בכסף בשטר ובביאה". וכתב שם רש"י:
"האב זכאי בבתו- בקטנות ובנערות. בקידושיה בכסף- שכסף קידושיה שלו. ובשטר- שאם קיבל שטר אירוסין עליה, הרי זו מקודשת. בביאה- רשאי למוסרה לביאה לשם קידושין".
הרי שזכות הקידושין של בת קטנה בידי אביה, והוא אף זה שנוטל את כסף קידושיה. וכן הוא ברמב"ם (אישות ג, יא): "האב מקדש את בתו שלא לדעתה כל זמן שהיא קטנה וכשהיא נערה רשותה בידו שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה". וכלשון הזו כתב גם השו"ע אה"ע (לז, א). ולפי זה אם נקבל את סיפורו של האב כאמת, לכאורה בתו אכן מקודשת לחבר שלו. אלא שגם הרמב"ם שם וגם השו"ע הוסיפו וכתבו: "לפיכך מקבל האב קידושי בתו מיום שתיולד עד שתבגור". מדוקדק מדבריהם שההלכה הפשוטה שאב מקבל קידושי בתו, היא אחר שבתו נולדה, ויש לברר מה הדין לפני שבתו נולדה, וכבמקרה שלפנינו.
ב. עדי קידושין שלא אמר להם אתם עדי
לפני כן, ננסה לברר את העובדות, שהרי לפנינו הגיעו האב ובתו. הבת אינה יודעת מכלום, וכרגע כל מקור המידע שלנו הוא האב. האם עלינו כבית דין לנסות לזמן את הנוכחים באותו שולחן בחתונה ולגבות מהם עדות על מה שהיה.
מתיאור הסיפור של האב מתברר, שלא היה כל שיח בין האב והמקדש ובין חבריהם לשולחן, אך הם עקבו אחר המתרחש, ושיתפו פעולה כאשר אחר נתינת הטבעת אמרו 'מקודשת מקודשת'.
והנה בטור (אה"ע מב) כתוב: "אבל קידש בפני עדים אפילו לא אמר להם אתם עדים שפיר דמי". וציין הב"י שמקורו ברמב"ם אישות (ג, ח): "וכן עידי הקידושין והגירושין אינו צריך שיאמר להם אתם עידי אלא כיון שקידש בפניהם או גירש הרי זו מקודשת או מגורשת". וציינו הרה"מ והגה"מ והב"י והגר"א (סקי"ד) שמקורו בגמרא מפורשת בקידושין ר"פ האיש מקדש (מג.) בסוגיה של שליח נעשה עד: "אלא מעתה קידש אשה בפני שניים, ולא אמר להם אתם עדי, הכא נמי דלא הוו קידושי?!". הרי להדיא שלא צריך אמירת אתם עדי. וכן נפסק בשו"ע שם סעיף ד: "קידש בפני עדים אפילו לא אמר אתם עדים מקודשת". הרי שמצד מה שלא דיבר עם העדים, אין בידינו לומר שלא חלו הקידושין.
ג. עדי קידושין שלא זומנו
אלא שיש לדון מצד אחר, והוא שהיושבים סביב השולחן לא זומנו להיות עדים, ואיש לא דיבר איתם ולא ביקש מהם כלום, ולא ראו את הקידושין אלא בדרך מקרה, וא"כ אולי אינם נחשבים עדים על כל פנים גבי קידושין. ומצאנו ששאלה זו נידונה בשו"ת הרשב"א (ח"א א' עג) וז"ל:
"ואפילו לגבי קידושין שאינה מקודשת בלא עדים אין צריך עדים מזומנים. וכדמוכח (גיטין פא.-:) גבי המגרש אשתו ולנה עמו בפונדק וכן בכמה מקומות".
הרי שהרשב"א הוכיח שלא רק שאין צורך באמירת אתם עדי בכדי שהעדים יחשבו לעדי קידושין, אלא שאין צריך כלל שיזמנו את העדים, שהרי בלן אם גרושתו בפונדק חוששים לקידושין, מטעם שעדי ייחוד הם כעדי ביאה, אף שודאי אין כוונת הגמרא שזימן את עדי הייחוד, והביא הבית מאיר (אה"ע מב, ד) דבריו. אך מאידך הביא שם משו"ת פנים מאירות (ח"ג כה), שהביא את הגמרא בכריתות פ' אמרו לו (יב:) "אמר אביי מודה רבי מאיר לחכמים שאם אמרו לו שניים יודע אתה בעדות פלוני והוא אומר לא ידעתי פטור, דאי בעי אמר לא נתכוונתי לעדות". וכתבו שם התוס' ישנים:
"לא נתכוונתי להעיד- מכאן אמר רבי וכן דן הלכה למעשה דעדים ששמעו הדבר מפי בעלי המעשה אך לא נתכוונו להעיד, ולא הובאו שם לשום עדות, אין בעדותן כלום אם באים אחר זמן להעיד בפני בית דין".
משמע שצריך שעדים יתכוונו להעיד, וא"כ המקרה שלנו יהיה נתון במחלוקת ראשונים, לרשב"א אין חיסרון במה שלא התכוונו להעיד, ולתוס' ישנים הנ"ל יש חיסרון. הבית מאיר עצמו נקט, שאין הלכה כתוס' ישנים, אלא רק באופן ששייכת טענת השטאה. בשו"ת חת"ס (ח"ג אה"ע ח"א סי' ק) ביאר בדעת התוס' ישנים, שאדם שרק ראה אבל לא התכוון להעיד, יכול לטעון אחר זמן ששכח את העדות. ולפי זה מסיק החת"ס שאין בעדות קידושין חיסרון במה שהעדים לא התכוונו להעיד. וראה בפת"ש (אה"ע מב סקי"א) שהביא דבריהם.
ויש לעיין עוד, שהרשב"א כתב בהדיא שלעדי קידושין אין חיסרון במה שלא זימנו את העדים, ואילו התוס' ישנים דברו על עֵד שנצרכת עדותו בבית דין, ואם כן גם אם נבין את דבריהם כפי שהבין הפנים מאירות, סוף סוף בקידושין שהעדים נצרכו לחלות, אפשר שהם מודים שאין חיסרון במה שלא זימן אותם.
ונראה לכאורה שיהיה ספק זה תלוי בטעם הא דאין קידושין חלים בלא עדים. והיינו שנתה"מ (לו סק י) הביא מהפנ"י קידושין סה: שהוא כיון שהתורה למדה בגזירה שווה "דבר דבר", שבשביל לברר שאשה התקדשה צריך שני עדים, כמו בעדות ממון, וא"כ כאשר יקדש שלא בפני שני עדים, תישאר האשה כלפי העולם בחזקת פנויה, ועל כן אין אלו קידושין כלל אפי' לגבי המקדש והמתקדשת עצמם. מאידך, הב"ש (מב סק"ח), כתב שאין חיסרון במה שקידש בפני עדים שאחד מהם קרוב או פסול, ובלבד שיהיו שני עדים כשרים. וטעמו שם, שאף אם הדין הוא שכשיעידו בבית דין תיפסל אף עדות הכשרים מטעם נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטילה, סוף סוף בעת הקידושין לא התבטלה עדותם. הרי שלדעת הנתיבות והפנ"י עדי הקידושין צריכים להיות יכולים להעיד אחר כך בבית דין, ואילו לדעת הב"ש אין בכך צורך, ועיין בפת"ש (שם ס"ק ח) שרימז למחלוקת זו. ואולי סברת הב"ש שעדים נצרכים לחלות הקידושין מגזירת הכתוב גרידא, וכסברת הרא"ה שהבאתי מהריטב"א לקמן אות ה'. ועתה, לפי הב"ש, אין מחלוקת בין התו"י לבין הרשב"א. ואילו לפי הנתיבות והפנ"י להבנת הפנים מאירות בתו"י, יש מחלוקת. אמנם נראה שלביאור החת"ס, שרק שלאחר זמן יוכלו לומר ששכחו, אך אם יעידו אחר זמן קצר, יכולה עדותם להתברר בבי"ד, הרי שגם לתו"י יחולו הקידושין אף לדעת הפנ"י.
עכ"פ עולה שרק מהאי טעמא דלא הזמינו את העדים, אי אפשר להתיר בלא גט, ואולי גם לא ניתן לצרף סברה זו לספק, שהרי הרשב"א נקט בהדיא שאין בכך חיסרון, והתו"י אין הכרע שחולקים, והפנים מאירות אמנם הסכים כהבנתו בתו"י, אך השאיר בצ"ע, ואילו הבית מאיר והחת"ס נקטו כרשב"א, וכן הביא הפת"ש דבריהם.
ד. עדים הקרובים לאב ולא לבת
ואחר שהעלינו ששייך לומר שחלו הקידושין, ולא היה חיסרון לא במה שלא זימנו את העדים, ולא במה שלא אמרו אתם עדי, יש לברר מה שסיפר האב שהקידושין היו בפני חברים אבל גם בפני בני דודים שלו. וז"ל השו"ע חו"מ (לג, ב):
"אלו הם הפסולים האחים זה עם זה, בין מן האם בין מן האב הרי הם ראשון בראשון, ובניהם זה עם זה שני בשני, ובני בניהם זה עם זה שלישי בשלישי, ועולם שלישי בראשון כשר, ואין צריך לומר שלישי בשני".
הרי שבני דודים פסולים לעדות אחד על השני, דהיינו שני בשני, אבל כשר הבן דוד להעיד על בנו של בן דודו, דהיינו שני בשלישי. הרי שהעדים היו פסולים על האב, אבל כשרים על הבת, ויש לעיין האם כאשר אב מקבל קידושין על בתו, צריך שהיו העדים רחוקים דווקא ממנו או דווקא ממנה או שמא משניהם. ואמנם שאלה זו כבר נפסקה בב"ש (מב ס"ק ח), שכתב שהאב עיקר, ומספיק שהעדים יהיו רחוקים ממנו, ואין צריך שיהיו רחוקים מהבת.
ה. קידושין בפני עדים כשרים ופסולים
ולפי המתבאר, הרי שהאב קידש בפני עדים כשרים ובפני בני דודים שלו, הרי שהוא קידש בפני עדים כשרים ופסולים, מבלי לייחד עדים כשרים, ויש לברר אם אומרים בעדי קידושין נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטילה. והנה הלכה זו מובאת בראשונים בשם הרא"ה, וזו לשון הריטב"א בקידושין (מג.):
"אבל הכא בקידושין אין העדות באה לאמת הדבר בלבד, אלא אפילו ידעינן דהכי קושטא דמילתא שקידשה, אינה מקודשת בלא עדות, ואין לקידושין קיום בלא עדות, וגזרת הכתוב הוא, וכיון דכן שעת מעשה הוא שעת עדותן, וכיון דאיכא צירוף פסולי עדות עמהן עדות כולן בטילה, דומיא דבעלמא כשיש עדות פסולי עדות כשבאין להעיד בבית דין שעדות כולן בטילה, וכי אמרינן למחזי אתיתון או לאסהודי אתיתון, היינו היכא דאתו למחזי בשעת מעשה, כך הורה רבינו נר"ו (=הרא"ה) הלכה למעשה, אבל אין זה דעת המפרשים ז"ל וראוי להחמיר".
וראה גם בנדפס על שם רבינו קרשקש גיטין (יח:) שהביא כנ"ל, אך סיים בשם הרא"ה: "ומיהו שפיר דמי לחומרא להצריכה גט". הרי שסברת הרא"ה היתה להקל, ולומר שכל הקידושין נפסלו, אלא שדעתו לא היתה המקובלת, ולכן ההוראה היתה להצריך גט. ובקרב השו"ע ונו"כ, דין זה נפתח ברמ"א אה"ע (מב, ח) שאחר שפסק שיש לחוש לקידושין בפני עד אחד, כתב: "וכן אם קידש לפני שניים והאחד מהם קרוב, הוי כמקדש לפני עד אחד". הרי שאף שהיה שם עד פסול, לא מתבטלת עדות העד הכשר.
ובאמת, שדין הרמ"א הנ"ל אין לו מקור בראשונים. שהרי מעיון בב"י עולה שמקור דברי הרמ"א הוא בב"י סוף סימן מב, שכתב: "כתב רבינו ירוחם בשם הר"מ המקדש בפני שני עדים ואחד מהם קרוב, מתירים אותה להינשא לכתחילה בלא גט". ודברי רבינו ירוחם נמצאים בחוה (נתיב כב). והנה המעיין שם יראה, שמיד בדין לאחר מכן, כתב רבינו ירוחם שהעיקר כדעה שהמקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו, ומה שבא לחדש בדין דלעיל, מבואר שם שהוא שלא חוששים למה שיצא קול שהתקדשה, כיון שמבטלינן קלא. הרי שרבינו ירוחם כלל לא עסק בשאלה האם עדות העד הכשר התבטלה בגלל העד הקרוב, ולא היתה לשאלה זו כל נפק"מ לשיטתו. אלא שהרמ"א מעצמו כתב, שלפי מה שפסק לחוש לקידושין בעד אחד, תהיה נפק"מ בציור של רבינו ירוחם, שיהיה הדין כדין מקדש בפני עד אחד. ועמדו האחרונים שם מדוע הרמ"א החמיר בזה, ולא אמר שעדות העד הכשר בטילה גם כן. וכתב שם הח"מ (ס"ק ו) שלדעת הרא"ש (מכות א, יא) כדי לפסול בצירוף עם פסול צריך גם שיתכוונו להעיד וגם שיעידו, ולרי"ף (מובא ברא"ש) נאמן לומר שלא הכיר בקרבתו. הב"ש (ס"ק ח) כתב שאפשר גם להעמיד בלא התכוונו לשם עדות, ובכל זאת מועיל מה שמעידים היום. והוסיף הב"ש, שעל כל פנים לשיטת הרא"ש ודאי לא שייכת כאן שאלה של צירוף עד כשר עם עד פסול, כיון שהקידושין כבר חלו, ועדותם תיפסל רק כשיעידו בבית דין, וכבר הבאנו סברא זו, ומה שרימז הפת"ש שהיא תלויה במחלוקת עם סברת הנתיבות והפנ"י.
ומה שכתב הב"ש להעמיד את דין הרמ"א בלא כוונו שניהם לעדות, עיין בראש פינה ובאבנ"מ שהעירו שהש"ך (חו"מ לו סק"ג) כתב שאם גם הכשרים וגם הקרובים באו לראות, ולא התכוונו לעדות, אין מקבלים את כל הכת. ועל כן פירשו בדעת הב"ש שהקרובים לא התכוונו להעיד, והכשרים כן.
ועיין בפת"ש (ס"ק ח) שכתב שמתשובת רע"א (מהדו"ק סי' צד) עולה ביאור נוסף בדעת הרמ"א, והוא שהסובר שחוששים לקידושין בפני עד אחד, הוא כיון שסובר שקידושין דומים לממונות ולא נפשות. ועכשיו אפשר לומר שגם סובר שהלכה כר' יוסי במכות ו. שבדיני ממונות לא אומרים שכל הכת נפסלת, אלא שתתקיים העדות בשאר. ולסברא זו לא נוכל להקל על הצד שכולם לא כוונו לעדות, אלא נוכל להקל רק במקום עיגון ודחק כלשון הרמ"א (לעיל שם) גבי מקדש בעד אחד.
אמנם, ראה בשו"ת עזרת כהן (סו"ס מא) שכתב:
"ויש כאן עוד צירוף על פי מה שחקרתי מדברי החזן שסידר הקידושין נראה לי שלא ייחד עדים, ובתוך הנקבצים היו מהם פסולי עדות מחללי שבת ואוכלי טריפות, ולדברי הש"ך בריש סימן לו הלא כשלא נתכוונו כולם לעדות יש כאן משום נמצא אחד מהם קרוב או פסול, דבטילה העדות למאן דאמר דלא בעינן באו לבית דין".
הרי שלדעת מרן הרב זצ"ל, אם נוכל לומר שהנוכחים שם בשולחן לא התכוונו לעדות, יהיה לנו צד להקל, אלא שאינו מספיק להתיר לבד, אלא רק בהצטרף במקרה לסיבות נוספות להקל. ועיין עוד ביבי"א (ט אה"ע כא, ג).
ו. קבלת עדות מעד שלא כיוון להעיד
וא"כ מהנראה עכשיו, היה מן הראוי לזמן את הנוכחים לבית הדין, כדי לברר מהם מה בדיוק היה שם. ואף שאפשר שכשראו לא כוונו להעיד, הרי כתב הב"ש שתועיל עדותם אחר כך. אלא שכבר הבאתי לעיל את החת"ס (בשו"ת ח"ג (אה"ע ח"א) סי' ק), ושם כתב:
"ומזה יש ללמוד מי ששמע או ראה עדות ולא נתכוון להעיד ובא זמן רב אח"כ להעיד בדבר ההוא שלא לקבלו כיון שהש"ס מעיד שיכול לפטור עצמו מקרבן עי"ז ש"מ עשוי' לשכוח מהרה ולאו אדעתי' אפי' אומר שזוכר אנו חוששי' שאמר בכדי משו"ה דקדקו תוס' וכתבו אם באו אחר זמן אבל מיד ולאלתר בוודאי מהימני אפי' לא כוונו להעיד כנלע"ד".
הרי להדיא שדעתו שלא מועיל לחקור את העדים עכשיו, על מה שראו לפני עשרים שנה, כיון שכשראו לא כוונו להעיד. ועיין בלשון הב"ש הנ"ל שכתב דבריו בדרך סברא, ולא מוכרח בדבריו שכיוון לחתוך כך. כל על פנים מידי ספק לא יצאנו, והרי שגם אם נחקור את העדים, כדי לנסות לבנות סניף להקל, יהיה קשה מאוד לסמוך על כך להקל, בוודאי במקום חומרא דאשת איש.
ז. נאמנות האב לאסור את בתו כשהיא בוגרת
אלא שעתה אולי נאמר להיפך, שכיון שאין תועלת בעדות הנוכחים על הקידושין, הרי שאין לנו כלל עדים על כך שאשה זו קודשה אי פעם, ואדרבה נעמיד אותה בחזקת פנויה, ותוכל להינשא לכל אשר תחפוץ. דהנה בכתובות פ' שני (כב.) איתא: "דא"ר הונא אמר רב מנין לאב שנאמן לאסור את בתו מן התורה שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה". וכתב הרמב"ם אישות (ט, י): "נאמן אדם לומר על בתו קודם שתבגור שהיא מקודשת ואוסרה על הכל". הרי שכל הדין שאב נאמן על בתו לאסרה, אינו אלא קודם שתבגור, וכן כתבו התו"י כתובות כב., וכן הח"מ (לז ס"ק מד), וא"כ הבת הנ"ל הרי היא בת למעלה מעשרים, וכבר אין האב נאמן לאסרה. אלא שכל זה אינו, שהרי יש ביכולתנו לחקור את הנוכחים שהיו שם, והחת"ס כתב בפירוש שהקידושין חלים, וא"כ איך נוציא מי שאפשר שהיא אשת איש בלא גט, וכי אפשר לומר שלא יהיה כלל בעדות אותם אנשים משום הוצאת האשה מחזקתה?! ועכ"פ נראה שעל זה בלבד קשה לסמוך להקל.
ח. קידושי שחוק
עוד היה מקום לדון אם אפשר להקל על המשודכת דנן ולפטרה בלא גט, מצד שיש לומר שלא היו קידושין אלו אלא קידושי שחוק בעלמא. ועיין בשו"ת מהר"ם לובלין (סי' סד) שכתב:
"כי מאחר שאין זה נהוג עתה במדינות הללו בזמנינו לקדש שום אשה כי אם בעת כניסתה לחופה וכ"ש בת קצינים כזו מפורסם ופשוט הוא שאפילו אם היה האמת כמו שהעיד העד היה הכל דרך שחוק ובדיחותא".
הרי שנקט שקידושין שנעשו שלא תחת חופה, יש לראות בכך סימן שלא היו אלא קידושי שחוק. ואף שיש לומר שהני מילי במקדש אשה, אבל קידושי עוברה ודאי שאין דרך לעשות תחת החופה, הרי זיל בתר טעמא, שהרי עוד יותר אין דרך לקדש עוברה מאשר לקדש שלא תחת החופה. ואם היתה כוונתם רצינית לא היו עושים זאת סביב השולחן באיזו שמחה משפחתית, אלא מזמנים רב ועדים. מצורף למה שסיפר האב שהכל נעשה על רקע של אווירה של פיזור הדעת ובדיחות. ועכ"פ כיון שהתרה מטעם קידושי שחוק תלויה באובנתא דליבא, ולא תמיד הקלו בזה כאשר אפשר היה להשיג גט בנקל, ודאי עדיף לצרף סברות נוספות אם אפשר, ואכמ"ל בזה, וראה ביבי"א הנ"ל אות ב.
ט. קידושי עובר
עוד יש לדון להקל, לפי מה שהבאנו לעיל מלשון הרמב"ם והשו"ע, שהאב זכאי בקידושי בתו משתלד, וכאן הרי עוד היתה עובר. ודין זה מתחיל במשנה קידושין (סב.): "וכן האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה הרי זו מקודשת לי אינה מקודשת". ובגמרא (סב:) "וא"ר חנינא לא שנו אלא שאין אשתו מעוברת, אבל אשתו מעוברת דבריו קיימין, כמאן אי כרבה כשהוכר עוברה, אי כרב יוסף אף על פי שלא הוכר עוברה". ובעקבות כך ברמב"ם (אישות ז, טז):
"האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי בזה לא אמר כלום ואם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר העובר הרי זו מקודשת, ויראה לי שצריך לחזור ולקדש אותה אחר שתלד על ידי אביה כדי שיכניס אותה בקידושין שאין בהם דופי".
הרי שלדעת הרמב"ם אפשר לקדש עובר, אבל רק לאחר שהוכר העובר וכרבה. הראב"ד שם השיג: "לפי ההלכה לא נאמר הוכר עוברה מקודשת אלא לדעת ר' אליעזר בן יעקב דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולית הלכתא כוותיה". הרי שלפי הראב"ד אין נפק"מ להלכה במחלוקת רבה ורב יוסף אם צריך הוכר עוברה או לא, כיון שאפי' אם כבר הוכר עוברה, סו"ס הווי האשה דבר שלא בא לעולם, ואנו פוסקים שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם.
י. דיונים בבירור שיטת הרמב"ם
ובדעת הרמב"ם כתבו האבנ"מ (מ סקי"ב) והמרומי שדה (קידושין סב.) שאמנם גם הוא מודה שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, ואף אחר שהוכר עוברה, אלא שהוא סובר שקדושת הגוף חלה אף על דבר שלא בא לעולם, ובלבד שכבר הוכר העובר. וראה בקצות (רט סק"א) שסבר לומר שדעת הרמב"ם שעובר שהוכר הווי דבר שבא לעולם, ובברוך טעם שם הקשה מהרמב"ם (מכירה כב א, טו), שכתב הרמב"ם שעובר אינו במכירה ואינו בהקדש. ולהנ"ל הרי הוא מיושב היטב, שהרי באמת עובר הווי לעולם לא בא לעולם, ושם בהלכה טו דקדק הרמב"ם וכתב "הקדש לבדק הבית", אבל קדושת הגוף אין הכי נמי שתחול, וכן כתב הבית מאיר (אה"ע מ, ח). וראה במרומי שדה שלפי דרכו מבואר היטב מה שכתב הרמב"ם שישוב ויקדשה, שהרי אף שהקידושין חלו מטעם שהוו כקדושת הגוף ונאסרה על כל העולם, סוף סוף הקניין של המקדש באשה הוא בעייתי, כיון שאינו יכול לזכות בדבר שלא בא לעולם.
אך למסקנה כתב הבית מאיר, שאין הקידושין בעובר חלים מדינא, והרמב"ם נקט רק לחומרא באיסור אשת איש. וראיה, שאם לא כן אין סברא לחלק בין הוכר העובר ללא הוכר, גם מלשון הרמב"ם (מכירה כב, טו): "שאילו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש לבדק הבית", משמע שאם היה מקדיש בקדושת הגוף, היה מועיל אף שאינה מעוברת כלל. אמנם, ראה גם במרומי שדה, שכתב שאם קונמות קדושת הגוף, יועילו גם למעשה ידיים אף שאינם בעולם כלל, ובכל זאת בקידושין צריך דווקא הוכר עוברה, אלא שלא ביאר מה הסברא לחלק. והביא הבית מאיר ראיה לדבריו מפירוש המשניות להרמב"ם (קידושין ג, ה) שכתב (תרגום מהר"י קאפח):
"אם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר עוברה דבריו קיימין, ואם ילדה נקיבה מקודשת. ונראה לי שצריך לקדשה אחר שתיולד, ואז יהא מותר לו לבוא עליה, כי מן הכללים אצלנו אין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם, ואמרינן דבריו קיימין להחמיר שנעשית אשת איש".
הרי שנקט הרמב"ם בהדיא שמה שהיא מקודשת אינו אלא להחמיר. אמנם גם במרומי שדה הביא את פירוש המשניות, וראה בדברים ראיה לשיטתו, שמקודשת מדינא ולא רק לחומרא. ועכ"פ גם בדעת הבית מאיר, שמקודשת רק לחומרא, יש לבאר מדוע החמירו רק בהוכר עוברה.
יא. אם בדיקת הריון תחשב הוכר עוברה
עוד יש לדון, שבדרך כלל הוכר עוברה היינו לאחר שלושה חודשים. והוא הטעם שאין עושים ייבום וחליצה אלא לאחר תשעים ושניים יום, ושם אמרו שכך הדין אף על פי שיבוא אליהו ויאמר שאינה מעוברת, הוא מטעם לא פלוג, ראה ביבמות (מא:) ובשו"ע אה"ע (קסד, א), ובב"ש (שם ס"ק א). ויש לעיין האם מה שנצרך כאן לדעת הרמב"ם הוכר עוברה, היינו דווקא שלושה חודשים, או שכל שאנו יודעים שהיא בהריון, ונפק"מ במקרה שלנו, שההריון היה בחודשו הראשון או השני, אבל ידענו מקיומו ע"י בדיקת הריון. והנה הבאנו לעיל, שפסיקת הרמב"ם גבי קידושי עוברה מקורה במה שהעמידה הגמרא בקידושין סב: את דברי רבי חנינא בהוכר עוברה.
וראה שם בגמרא שהביאה דברי ר' אליעזר בן יעקב, שאפשר להפריש תרומה על תבואה מחוברת, למרות שתבואה מחוברת עדיין אינה חייבת בתרומות ומעשרות, ומבואר שם שלדעת רבה צריך שתהיה התבואה לפחות שחת, ופירש רש"י שהתבואה כבר ראויה לקצור ולהאכיל לבהמה, ולדעת רב יוסף מספיק אפי' שתהיה אגם, ופירש רש"י שהיינו שעדיין אינה אלא צמחים רכים. ובעקבות זה אמרה הגמרא שלדעת רבה יש להעמיד את רבי חנינא בהוכר עוברה ולדעת רב יוסף אפילו בלא הוכר.
והנה לולא דברי הגמרא האלו, היה מקום לומר שהטעם לחלק בין הוכר עוברה ללא הוכר, תלוי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, האם הוא חיסרון בגמירות דעת, או שהוא חיסרון עקרוני, שאין לקניין על מה לחול. והיינו שכשהעובר קיים אלא שאינו ניכר, כבר יש לקניין על מה לחול, אלא מאידך עוד אין גמירות דעת. ולפי זה באמת היה מקום לומר, שהיום שיש בדיקות שיכולות לגלות את ההריון בשלבים מוקדמים מאוד, יועילו הקידושין גם לפני שלשה חדשים. שהרי כיון שנקט הרמב"ם כרבה, מוכח שנקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, וא"כ אולי יועילו הקידושין כבר אחר בדיקת הריון חיובית. אולם זה אינו, והיינו שמזה שהגמרא השוותה לא הוכר עוברה לאגם, אף על פי שאגם הוא תבואה שכבר ידועה וניכרת לעין, אלא שעדיין היא בשלב מוקדם מאוד של הצמיחה, מוכח שהחיסרון הוא רק מצד החלות, שכמו שתרומה אינה יכולה לחול על שלב כ"כ מוקדם של הצמח, כך גם קידושין אינם יכולים לחול על שלב מוקדם כל כך של האשה. ולפי זה מה שהצריכה הגמרא לדעת רבה בדברי ר' חנינא הוכר עוברה, היינו שסוברת הגמרא שזהו שלב מספיק משמעותי בהתפתחות העובר בכדי שיהיה שייך לומר שחלו עליו קידושין.
ועתה, אם צדקנו בדברינו, יתבארו הדברים כך, שאמנם הרמב"ם פסק שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וגם פסק שעובר הוי לא בא לעולם, אבל הבין שכן נוקטים להלכה כרבי חנינא אליבא דרבה, והוא מטעם חומרא דאשת איש, וכמסקנת הבית מאיר, ואין הכי נמי שלא מדמים קידושין לקדושת הגוף, ודלא כקצות והמרומי שדה, אלא לתרומה, וכמבואר בגמרא בהדיא, וכיון שבתרומה אמר רבה שלא שייכת חלות בשלב מוקדם מידי של היווצרות התבואה, הוא הדין במה שאנו מחמירים בקידושי עובר, אין לנו להחמיר לפני שההריון התפתח לשלב של הוכר עוברה, דהיינו ג' חדשים.
יב. פסיקת ההלכה בשו"ע ונו"כ
ולשון השו"ע אה"ע (מ, ח):
"האומר לחבירו אם תלד אשתך נקבה תהא מקודשת לי אינו כלום ולהרמב"ם וקצת מפרשים אם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר העובר הבת מקודשת וצריך לחזור ולקדשה מאביה לאחר שתלד כדי שיכניסנה בקידושין שאין בהם דופי".
הרי שהשו"ע הביא בסתם את דעת הראב"ד, והוסיף גם את דעת הרמב"ם. ועל מה שהביא השו"ע את שיטת הרמב"ם הקשה הח"מ (סקי"ד) ממה שפסק השו"ע בחו"מ (רט, ד):
"אין אדם מקנה דבר שלב"ל, בין במכר בין במתנת בריא בין במתנת שכי"מ. כיצד מה שתוציא שדה זו מכור לך מה שיוציא אילן זה נתון לך תנו מה שתלד בהמה זו לפלוני או שאמר מה שתלד פרתי או שפחתי מכור לך או נתון לך לא אמר כלום, אפי היתה הפרה או השפחה מעוברת לא קנה כלום".
הרי שהשו"ע פסק גבי קניינים שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, ולא הביא בזה מחלוקת, וא"כ מדוע בקידושין הביא מחלוקת, ותירץ הב"ש בדעת השו"ע שרק לחומרא היא מקודשת, ולפי מה שנתבאר כן היא גם דעת הרמב"ם.
יג. אם לא אמר לכשתלד
עוד יש להוסיף לעניין ההיתר, והוא שאם נקבל את דברי האב כנאמרים בדקדוק, הרי שלשון המקדש היתה: "הרי בתך שבהריון מקודשת לי בטבעת זו כדת משה וישראל". וראה בר"ן קידושין (כו.), והביאו הכס"מ (אישות ז, טז), שכתב: "ואף על גב דר' אליעזר בן יעקב בעי דלֵימא משיביאו שליש ויתלשו והכא לא אמר לכשתלד, איכא למימר דכיון דאמר אם ילדה תהא מקודשת- כאומר לכשתלד דמי". הרי שלשון הקידושין כשמקדש עוברה, צריכה להיות מבוארת בדווקא שהקידושין יחולו לכשתלד, אבל בלשון "בתך שבהריון" אין שום שייכות לתפיסת קידושין בעוברה. אלא שבזה לבד היה קשה להתיר, היות שכנ"ל היה המקרה לפני יותר מעשרים שנה, ואין לנו עדות ברורה על מה שנאמר שם.
יד. סיכום יסודות ההיתר
ואחרי שזכינו לכל זאת, נראה שאפשר להתיר את אותה משודכת להינשא לבחיר ליבה הכהן, ואין שום צורך בגט לחומרא. והיינו שמעבר למה שאפשר להזכיר כסניף וכצירוף מה שהיו שם גם עדים פסולים, ומה שאולי היו אלו קידושי שחוק, ומה שאין לנו עדות ברורה על הקידושין, ומה שלא ברור שנאמרו בלשון נכונה, סוף סוף היו הקידושין לפני שהיה ההריון בן ג' חדשים, ובזה אין לנו שום מקור להחמיר, ויצא ההיתר ברור בלי שום ספק.
(מתוך החוברת פניני העזר – בהוצאת כולל הדיינות בישיבת מרכז הרב, תשעט)
