בע"ה
מעשה באדם שהיה מוחזק לגנב בין הבריות, שהיה גר בגפו ללא משפחה וללא משלח יד מסודר. יום אחד נפטר, ובאו יורשיו ופינו את ביתו מתכולתו. בין הדברים היו אופני ילדים. עבר שם ילד אחד, קרא לו אחד היורשים ושאלו אם הוא רוצה אופניים במתנה, ומשענה בחיוב נתן לו היורש את האופניים. כשהתברר לאב מניין האופניים שבנו הקטן מחזיק, שאל האם מותר לו לקחתם?.
תשובה: נראה שמצד ההלכה הפשוטה מותר לקחתם. אולם לפי דברי הרמ"א נראה שיש לו לנסות להכריז עליהם איזה זמן, אולי יבוא הנגנב לדורשם. ואף לדעת השו"ע, נראה שראוי לעשות כן.
מקורות להרחבה:
כתב בשו"ע (סי' שסא,ג) שסתם גזילה לא הוי יאוש, כלומר שאדם שנגזל ממנו חפץ בכח, אינו מתייאש ממנו, אלא מצפה לתבוע את הגנב לדין, כך שהחפץ הגזול יחזור אליו. אך אם גם סתם גניבה, היינו חפץ שנגנב מבעליו בסתר, הוי יאוש, שאנו אומרים שאדם מתייאש כיון שחושב שלא יוכל לגלות מי הגנב ולתבוע אותו, או לא הווי יאוש, לא נזכר בשו"ע. אבל יש ללמוד מדבריו בבית יוסף (שם) שסתם גניבה הוי יאוש, שכתב שהלכה כת"ק במס' כלים (כו,ח) ושם מבואר שסתם גניבה הוי יאוש. והרמ"א פסק במפורש (סימן שסח,א) שסתם גניבה הוי יאוש בעלים. וכיון שההלכה היא שמי שקונה מהגנב אחר שהבעלים התייאשו זכה במה שקנה, דהוי יאוש ושינוי רשות, הרי שמי שקנה מהגנב, כיון שסתם גניבה הווי יאוש, קנה בשינוי רשות, אא"כ ידוע שלא נתייאשו הבעלים.
ועיין עוד ברמב"ם (גו"א ה,ח) שכתב עפ"י הגמרא "אסור ליהנות מן הגזלן. ואם היה מיעוט שלו, אף על פי שרוב ממונו גזול- מותר ליהנות ממנו, עד שיודע בודאי שדבר זה גזול בידו". והטעם, כי דבר שידוע שהוא גזול- אין להנות בו, וכמו שכתב הרמב"ם (שם,ב): "אסור ליהנות בדבר הגזול אפילו אחר יאוש, והוא שיודע בודאי שדבר זה גזול", וכן נפסק בשו"ע (סימן שסט ב-ג). ונראה שדבר שאין סיבה שיהיה לאדם שחשוד על הגניבה, כגון אופניים של ילד ואין לו בנים או נכדים והוא עצמו מבוגר, הרי שיש כאן חזקה שדבר זה בא לידו באופן האסור.
ולכן בנידון דידן, שהוי גניבה שסתמה יאוש, ממילא אם יש שינוי רשות הרי אלו שלו. ירושת היורשים עצמה לא נחשבת שינוי רשות כמ"ש בשו"ע (סי' שסא,ז). וכן אם היו היורשים זורקים לאשפה והיה נאסף משם- לא היה נחשב שינוי רשות [בשו"ע לא הביא אפשרות זאת, ועיין קצה"ח (סי' שסב,א)], אלא רק נתינה או מכירה נחשבים שינוי רשות. במקרה שלנו, שנתנו לו את האופניים- הרי שיש כאן שינוי רשות, ואף שנתנו לקטן, נתינה לקטן בדעת אחרת מקנה נחשבת שינוי רשות מן התורה, כמו שכתבו הפוסקים (עיין סי' רמג,טו וסי' רע,א ובבית יוסף שם). ואמנם קצוה"ח (הנ"ל) מסתפק אם חשיב שינוי רשות בנתינה לקטן, אך עיין פתחי חושן שכתב בשם החזון איש (ב"ק טז,ד) שפשיטא ליה שחשיב דעת אחרת מקנה. וגם לולא דעת החזו"א, ספיקו של קצוה"ח הוא לדעת הרמ"א (סימן שנג,ג) שפסק שבעינן יאוש לפני שינוי רשות, אך לשו"ע (שם) שפסק כדעת הרמב"ם שהיאוש יכול להיות גם אחרי שינוי הרשות, פשיטא ליה לקצוה"ח שמקנה לקטן.
הרמ"א (בסימן שסח ועוד) כתב בשם תרומת הדשן (סימן שט) שנהגו להחזיר כל גניבה, ובתה"ד עצמו כתב שהחיוב להחזיר הוא מכח דינא דמלכותא דינא (דד"ד) שצריך להחזיר גם דבר שיש בו יאוש ושינוי רשות, (ועיין עוד בדברי הרמ"א (סימן רנט) בשם המרדכי שגם אבידה שמצד ההלכה אפשר לקחת לעצמו אם מדד"ד צריך להחזיר חייב להחזיר), ועיין ש"ך (סימן שנו ס"ק י) שכשדד"ד שהוא נגד דין תורה לא הולכים אחריו, אך הואיל והרמ"א נקט בלשון 'נהגו', משמע שגם היהודים נהגו כן ולכן שפיר לעשות כן. אולם קצות החושן (סימן רנט ס"ק ג) חולק על הש"ך, וסובר שדין הרמ"א אינו נגד דין תורה, אף שהתורה לא חייבה להחזיר, שהרי גם התורה אומרת לעשות לפנים משורת הדין [ועיין קצוה"ח (סי' שנו,ה) לעניין קידושי אישה בדבר גזול לאחר יאוש]. ואמנם בשו"ע הוזכר עניין זה של החזרה של גזילה לפנים משורת הדין רק באבידה (סי' רנט,ה) עפ"י הגמרא, אך נראה מסברא שעכ"פ הוא הדין לגזילה שבאה לידו במתנה.
ויש להעיר לסיום שסתם אופני ילדים שייכים להורי הילדים, ושייך בהם יאוש, כיון סתם מה שיש ביד ילד הוא שייך להוריו כמ"ש בשו"ע וברמ"א (סי' ער ס"ב ועיין עוד בית יוסף סו"ס קעז בשם בעל העיטור ובבדק הבית שם ואכמ"ל), שבין אם מצא אותם או שנתנו לו מתנה הרי זה שייך להורים שלו. ואפי' אם הוריו קנו לו, יש לומר שלא היתה כוונתם להקנות לו ממש, אלא רק להרשות לו להשתמש בהם. ואמנם אם היו האופניים שייכים לילד, לא שייך יאוש בקטן כמבואר בשו"ע (סימן רס ס"ו) ועיין נתה"מ שם ס"ק יא, וכן עיין במילואי משפט שם שהביא מחלוקת אחרונים בזה, ואכמ"ל.
