שאלה: האם רשאי אדם לפתוח מרפאה בבניין משותף, והשכנים מוחים וטוענים שהם ניזוקים בזה בכמה וכמה דברים: רעש, צפיפות בחדר מדרגות שלא מיועד לכמות כזו של עוברים ושבים, לכלוך, בלאי, שימוש נוסף בחשמל, המתנה ממושכת יותר למעלית, וירידת ערך הדירות.
תשובה שאלה זו נוגעת בשני נידונים (1) עצם פתיחת המרפאה (2) אם פתיחתה מותרת יש לדון בתשלומים על נזקים שיווצרו עקב פתיחתה.
- עצם פתיחת מרפאה
המקור והטעם לאיסור פתיחת חנות
במשנה ב"ב (כ:)
חנות שבחצר יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן מקול הנכנסים ומקול היוצאים וכו' ואינו יכול למחות בידו ולומר איני יכול לישן מקול התינוקות
ונפסק דין זה בשו"ע (קנו,ב)
חנות שבחצר, יכולים השכנים למחות בידו ולומר לו: אין אנו יכולים לישן מקול הנכנסים והיוצאים, אלא עושה מלאכתו בחנותו ומוכר לשוק. אבל אינם יכולים למחות בידו ולומר: אין אנו יכולים לישן מקול הפטיש או מקול הריחים, מאחר שכבר החזיק לעשות כן ולא מיחו בידו.
ובראשונים נחלקו האם טעם המשנה לאיסור פתיחת חנות הוא כפשוטה מצד קול ורעש, כן מורה לשון רש"י בכמה מקומות וכן משמע מלשון הרמב"ם, וכן נראה לענ"ד בדעת התוס' (התוס' לא הזכירו כלל שצריך לפרש את טעם המשנה משום ריבוי דרך ומזה נראה פשוט שהבינו את המשנה כפשוטה) וכ"ה הוא דעת רבינו יונה או שכוונת המשנה שפתיחת חנות אסורה משום ריבוי דרך וכך היא דעת הרמב"ן הרשב"א (והב"י נוטה להסביר כך גם את דברי התוס' אך כפי שהערתי יש לעיין בזה ).
וכיוון ששני טעמים אלו שייכים במרפאה א"כ הפשטות היא שהשכנים יכולים לעכב בעדו מלפתוח מרפאה. (ואע"פ שמלשון המשנה "יכול לישן" משמע שמיירי ברעש שנעשה בלילה מ"מ כבר כתב החת"ס שטעם זה שייך אף ביום הביאו הפת"ש בריש סי' קנו ע"ש).
היתר רעש במילי דמצווה
אולם בגמרא כבר נתבאר שיש היתר מסויים באיסור זה והוא ברעש תינוקות של בית רבן וז"ל הגמ'
מ"ש רישא ומ"ש סיפא (ופירש"י: מאי שנא רישא – דקתני יכול לומר איני יכול לישן מקול הנכנסין והיוצאין וסיפא קתני אינו יכול לומר לו איני יכול לישן מקול התינוקות.) וכו' אלא אמר רבא סיפא אתאן לתשב"ר, ומתקנת יהשע בן גמלא ואילך דאמר רב יהודה אמר רב ברם זכור אותו האיש לטוב ויהושע בן גמלא שמו שאלמלא הוא נשתכחה תורה מישראל וכו'
ובדברי הגמ' והמשנה הוזכר היתר זה רק ביחס ללימוד תשב"ר אך יש מהראשונים שהרחיבו היתר זה למצווות נוספות וכפי שיתבאר אי"ה:
כתב הטור סי' קנו
וכן אין יכולין למחות בידו מללמד תשב"ר ואפילו הן רבים והוא הדין נמי לכל מילי דמצווה כגון לחלק צדקה או להתפלל בעשרה.
והב"י שם כתב ע"ז
כן כתב הריטב"א בתשובה (סוס"י כז) דלאו דווקא מלמד תינוקות אלא הוא הדין לעשות מדרש להרביץ תורה או לדררוש בו לרבים כדי להגדיל תורה ולהדיר ולא תשתכח תורה מישראל דכוליה חד טעמא הוא
ובמש"כ הב"י להשוות דברי הטור לדברי הריטב"א צ"ע שכן מהדוגמאות שהביא הריטב"א נראה שדיבר רק על לימוד תורה וכעין לימוד תשב"ר, ולא על שאר מצוות כמו צדקה ותפילה במניין שהזכיר הטור ודברי הב"י צ"ע.
ולכאורה בדבר זה (האם ההיתר הוא בכל המצוות או רק לת"ת) תלויה מחלוקת הראשונים בפירוש הברייתא (כא.) וז"ל הברייתא
אחד מבני חצר שביקש לעשות רופא אומן ומלמד תינוקות בני חצר מעכבין עליו
ורש"י שם פירש רופא- מוהל. אומן- מקיז דם. ומדברי רש"י מבואר שאפשר לעכב על מוהל ואע"פ שזו מצווה. אולם מדברי הטור משמע שרופא אומן הם דבר אחד והיינו רופא שהוא אומן וכן משמע מדברי הרמב"ם ( הטור כתב "רופא אומן או גרדי או מלמד תינוקות גויים" ולא כתב רופא או אומן כמו שכתב בכולהו וכן הוא ברמב"ם (פ"ו משכנים הי"א).
והיה מקום לומר ששיטת רש"י היא שאין להרחיב את היתר תשב"ר לכל מצווה. (וסימוכין יש להביא לזה מגרסתו בגמ' "משום תקנת יהושע בן גמלא" ולא "מתקנת יהושע בן גמלא ואילך" כמו שלפנינו והיינו שזה היה מעצם התקנה להתיר לעשות ת"ת בכל מקום משא"כ לגרסא שלפנינו יותר נראה לפרש כמש"כ החת"ס (בחי' ב"ב שם) שעד לתקנה מצוות לימוד תורה לא היתה מוטלת על הציבור אלא על האב ללמד את בנו ועל-כן יכול היה לעכב אך מהתקנה ואילך נעשתה מצוות לימוד תורה ככל המצוות). ולפי דרך זו הרמב"ם והטור סברו שיש להתיר בכל המצוות וכלשון הטור המפורשת ולפי"ז צ"ל שרפואה לא חשיבא מצווה בשונה ממילה ועל-כן היא אסורה, ונדון בזה בהמשך דברינו. שו"ר שכ"כ הב"ח בראש סימן קנו וכ"כ הפרישה (שם) וכתבו להתיר במוהל. אולם הפרישה הוסיף בתו"ד "רופא ברפואות הגוף או אומן היינו מקיז דם ושניהם אינם של מצווה" ויש לדקדק בדבריו שלא כתב "ושניהם אינן מצווה" וקצת משמע שכוונתו לעשות אוקימתא שמדובר באופן שאינן של מצווה ולקמן יתבאר אי"ה.
אך לענ"ד נראה לדחות דרך זו בהבנת מחלוקת רש"י והטור. ונימוקי הוא שדווקא ביאורו של רש"י הוא שאינו תואם את פשט הברייתא, וא"כ פירוש רש"י הוא שצריך ביאור: מדוע הוציא את פירוש הברייתא מפשטה ופירש שהרופא אינו רופא ממש אלא מוהל. ועל- כן נראה לבאר באו"א את מחלוקתם והוא שלרש"י לא היה נראה לאסור מטעם קול ברופא משום שא' אין הרבה יוצאים ונכנסים לרופא ועוד ב' לרוב החולה שוכב בביתו והרופא מגיע אליו ועל-כן פירש שמדובר במוהל. ומדברי הרמב"ם והטור שלא פירשו שהכוונה למוהל אין להוכיח מה דעתם במוהל שכן הם פירשו כפשט הברייתא שהוא אמור ברופא.
גם עצם הטענה שבדברי הטור מצאנו היתר לכל המצוות, אינה מוכרחת כלל, הטור הביא דוגמאות למצוות המותרות "לחלק צדקה ולהתפלל במניין" (אך מאידך הוא כתב באופן כללי "והוא הדין לכל מילי דמצווה") וא"כ צריך בירור בכוונתו. (ואי"ה בהמשך דברינו יובא ביאורי הט"ז החת"ס)
עוד יש לציין בעניין זה מחלוקת הראשונים בתירוץ הגמ' "בסופר מתא" (הגמ' הקשתה על רבא שהתיר רעש של תשב"ר מברייתא "מי שיש לו בית בחצר השותפין – ה"ז לא ישכירנו לא לרופא, ולא לאומן, ולא לגרדי, ולא לסופר יהודי, ולא לסופר ארמאי!" ותירצה הגמ' "הכא במאי עסקינן – בסופר מתא") דהרמב"ן ביאר "כותב שטרות העיר או ספרי תורה" (ולא תשב"ר) ואסור אע"פ שזה צורך מצווה. והביא הב"י מרבינו ירוחם שכתב וז"ל "אבל סופר שכותב ספרים דינו כמלמד תנוקות של ישראל" (שמותר להרעיש) והב"י הבין שהוא חולק בזה על הרמב"ן, אולם י"ל שגם רבינו ירוחם יודה לרמב"ן וכוונת רבינו ירוחם להתיר דווקא ספרים שיש בהם לימוד תורה לתשב"ר או לימוד תורה עכ"פ ולא גרע מתינוקות וכמו שכתב הריטב"א שהובא לעיל, אך לא לכותבי ס"ת ממש שאמנם קוראים בו ומקיימים בזה מצווה אך אין למדים ממנו. (וכדברי הרא"ש הידועים במצוות כתיבת ס"ת).
שיטת החת"ס- אבן יסוד בבואנו לדון בגדרי היתר מצווה בהיזקא דחנות הם דברי החת"ס בחי' לב"ב שם (כא,א) ומקצתם הובאו גם בשו"ת ( חו"מ סי' צב) וז"ל בחידושיו
נ"ל עוד פשוט דודאי מאז ומעולם הי' מלמדי תינוקת בישראל בכל עיר ועיר כי מי שיש לו אב שחייב ללמוד בנו שכרו האבות מלמדי' לבניהם והרי זה הי' קללות יעקב אבינו לשמעון אחלקם ביעקב שיהי' מלמדי תינוקת ועיי' לקמן כ"ב ע"א תוס' ד"ה קינאת וכו' ע"ש שכתבו שזה לא הי' בכלל עשר תקנו' ולא כ' בקיצור שהרי עזרא קדים ליהושע ב"ג טובא אע"כ כהנ"ל דכבר הי' מלמדי תינוקת מימות עולם למי שיש לו אב. אך בשאר אז דרשי ולמדתם אתם. ולא הי' החיוב מוטל על הציבור אלא על האב או על עצמו. מכ"ש ששום יחיד לא התחייב לסבול ריבוי דרך וקול תינוקות והאב ימציא לבניו מקום שיפוייסו השכני' לסבול אך משתיקנו יהושע ב"ג והוטל על הציבור א"כ ה"ה על כל יחיד אפי' מי שאין לו בן היטל חיובו של בן זה לסייעו לאביו או להציבור להניחו לגור בשכונתו. ונ"ל עוד דגוף הדין לאו מיהושע ב"ג ואילך נתחדש אלא כן הוא מעיקור הדין וכל מצווה המוטלת על הציבור לסייעו זא"ז כגון מוהל דמילת הבני' מוטל על כל ישראל למי שאין לו אב ה"ה כשיש לו אב עכ"פ מוטל על כל ישראל להניח לדור המוהל בשכונתם או רופא נפשות וכן תפלה בציבור. אך תשב"ר מאז לא הי' מוטל אלא על האב לא סבלו השכני' הזיקא דדהו וחזית יהושע ב"ג להטיל גם זה על הציבור. וס"ל לרבא ה"ה על היחידי' שלא יכלו לומר לך לבה"כ שבעיר וכהנ"ל.
מדברי החת"ס מבואר שגדר ההיתר הוא שמצווה זו תהיה מצווה המוטלת על הציבור, והוסיף החת"ס וכלל גם רופא בכלל מצוות אלו, אך דבריו צ"ע, מניין לו שיש חיוב על הציבור להעמיד רופא? ושמא למד כן מכך שמצאנו שרשות הרופא תלויה בבית הדין (ע' שו"ע יו"ד שלו,א "אם ריפא שלא ברשות בית דין, חייב בתשלומין, אפילו אם הוא בקי. ואם ריפא ברשות ב"ד, וטעה והזיק, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים") אך צריך לי עיון בזה. ועל-כן יותר נראה שכוונתו שלא רק מצווה כללית מותרת, אלא כל שהניזק ג"כ מצוּוה במצווה זו (ובדר"כ מדובר במצוות כאלו שהאדם מצווה לעשות לחבירו, שאז גם המזיק וגם הניזק מחוייבים לאותו דבר) הרי הוא מחוייב לסייע ואינו יכול לתבוע הרחקה ובפיקו"נ וודאי שגם הוא מצווה לעשות מה שאפשר כדי להציל את חבירו (ודין תפילה בציבור הוא משום חובת הכלל וכמו ת"ת, שכן "כופין בני העיר זה את זה לבנות בית הכנסת" (שו"ע או"ח קנ,א))
אולם נראה שדרכו של החת"ס שההיתר הוא בגלל שגם הניזק מצוּוה על-כך, תואמת רק לשיטת הרמב"ן בסוגיא ולא לשיטת רש"י. ונבאר: כפי שהבאנו לעיל הרמב"ן לא קיבל את ההבנה הפשוטה במשנה שמדובר בנזק של קול, משום שזה לא נזק, וביאר שהמחאה היא משום ריבוי דרך, נראה שלשיטתו המחאה אינה משום הלכות הרחקת נזיקין אלא מכח עצם הבעלות על החצר המשותפת, שאל"כ הרי גם בריבוי דרך אין כל-כך נזק[1] (ואין השתנות אצל הניזק) . מאידך דעת רש"י שזו הלכה ככל הלכות שכנים. (ויסוד מחלוקתם הוא האם הלכות שכנים הם הרחבה של דין מזיק דאו' וא"כ אם מדאו' אין חיוב בזה גם מהלכות שכנים לא יתחייב וכך היא דעת הרמב"ן. או שהלכות שכנים הם תקנה שעומדת לעצמה ולא משום הנזק אלא משום שלום בין שכנים וכדו' ,וכמו שכתב הלבוש ריש סימן קנג, וזו היא דעת רש"י.) נראה שלרמב"ן שאין נזק ורק מוחה מכח בעלותו א"כ צריך לתביעה כדי לאסור ואין לניזק יכולת לתבוע וכמו שכתב החת"ס, אך לדעת רש"י הרי יש איסור להזיק אף אם הניזק לא תובע הרחקה וז"פ. ומעתה כיוון שלשון השו"ע בסעיף ב' מורה שהנזק הוא נזק דקול, וכשיטת רש"י שוב צ"ע.
העולה מדברינו עד עתה שלבד מדברי הטור שהתיר כל מילי דמצווה, בדעת רוב ככל הראשונים אין ראיה שכל מילי דמצווה מותרים. יתר על כן גם בדעת הטור עצמו יש לעיין שהרי סיים היתר זה של "כל מילי דמצווה" ב"כגון לחלק צדקה ולהתפלל במניין" ומבואר שדווקא במצוות כגון אלו התיר אך לא בכל מצוות בפשטות יחודיותן של מצוות אלו הוא בכך שהן מוטלות על הציבור וכמו שכתב החת"ס, אך לט"ז ביאור אחר בזה. וא"כ דווקא במצוות כאלו מותר להרעיש. אך בשו"ע סעיף ג' השמיט תוספת זו. ושוב יל"ע.
ועד עתה דנו במצוות בכללות ועתה ניגש לדון רופא באופן ספציפי:
הסתירה בדברי השו"ע
והנה אי נימא שרופא חשיב מצווה א"כ לכאורה מצאנו סתירה בדברי השו"ע והטור דמחד כתבו )קנו,א) וז"ל
אחד מבני מבוי שאינו מפולש שביקש ליעשות רופא או אומן או גרדי וכו' בני מבוי מעכבין עליו.
ואילו בסעיף ג' כתב " והוא הדין לכל מילי דמצווה שאינם יכולים למחות בידו" (ואע"פ שבדעת הטור אין קושיא כ"כ שהרי כבר כתבנו לפרש דבריו כחת"ס שההיתר הוא דווקא במצוות המוטלות על הציבור בדברי השו"ע צ"ע)
וע' סמ"ע שכתב
אומן, פירשו כולי עלמא מקיז דם, ורופא פירש"י [ב"ב כ"א ע"א ד"ה רופא] מוהל, וכ"כ בעיר שושן כאן. ולא דק, שהמחבר על כרחך לא סבירא ליה הכי, שהרי בסמוך בסעיף ג' כתב דכל מילי דמצוה אינו יכול למחות בו. לכן נראה, דפירוש רופא שהוא רופא לגופות בני אדם, ואומן פירושו מקיז דם, כן צ"ל להאי גירסא דגרסינן רופא או אומן. אבל במיימוני ובטור [סעיף א'] כתוב רופא אומן. ולפי זה יש לפרש רופא שהוא אומן, וכן פירש ב"י [שם] ע"ש, ועיין דרישה [פרישה סעיף א']:
והיינו שהלבוש פירש כרש"י רופא אומן דהיינו מוהל ומקשה עליו הסמ"ע דא"כ קשים דברי השו"ע אהדדי דמוהל וודאי מצווה היא. ועל-כן ביאר הוא שמיירי ברופא (וגם בסופר שטרות כתב הסמ"ע שבא מרן לאפוקי מדברי הרמב"ן שאסר סופר ס"ת וספרים שהן מצווה). והביאו הנתיבות להלכה בחידושים. וכתב עוד לפרש שהכוונה ל"רופא אומן" כדבר אחד והייינו מקיז דם.
אך גם אחרי דבריו סו"ס יקשה וכי לרפא אינה מצווה הרי נתפרש בכמה מקומות שמצווה היא (ע' רמב"ם פ"ו מנדרים ה"ח וכן פיהמ"ש פ"ד מנדרים ד"ה המודר). והובא להלכה בשו"ע יור"ד (שלו,יא) ז"ל
נתנה התורה רשות לרופא לרפאות ומצוה היא. ובכלל פיקוח נפש הוא. ואם מונע עצמו, הרי זה שופך דמים, ואפילו יש לו מי שירפאנו, שלא מן הכל אדם זוכה להתרפאות.
וא"כ שוב צ"ע מאי שנא מילה מרפואה? וכה"ק הט"ז (שם) וז"ל
ומה שהקשה סמ"ע [סק"ג] דאי נתכוין רבינו [השו"ע] למוהל, הא סיים כל שהוא מצוה כו'. תמהני מאי תיקן לפ"ז במה שפירש רופא נפשות, דאטו זה אינו מצוה.
ומכח זה כתב הט"ז לבאר כדעת הלבוש
ונראה דלהכי כתב רבינו [הטור סעיף ח'], מילי דמצוה כגון לחלק צדקה או להתפלל בעשרה, להורות דדוקא בענין מצוה התלוי בצירוף אנשים כמו אלו דחשיב, משא"כ כשאפשר לו לילך לבתי האנשים שצריכין לכך, מעכבין עליו שלא (לעשותו) [ליעשות] מוהל, אם הוא בענין שיבואו הרבה אנשים לביתו, כנלע"ד:
ובדעת הסמ"ע שמיאן בזה י"ל שהסמ"ע כתב דבריו בדעת השו"ע דווקא והשו"ע הרי השמיט את המשך דברי הטור "כגון לחלק צדקה וכו'.
ולעצם קושייתו כבר הערנו לעיל שמלשונו בפרישה "רופא ברפואות הגוף או אומן היינו מקיז דם ושניהם אינם של מצווה" משמע שעושה אוקימתא באופן שאין בזה מצווה. ויש לפרש בזה בב' אופנים ויש בזה נ"מ למעשה. א' הפשטות לומר שמיירי שהמתרפאים אצלו הם נוכרים שאין מצווה לרפאם ונמשך בזה אחר אוקימתת הגמ' בתינוקות גויים. לפי"ז אם הפציינטים שלו הם יהודים אין לעכב עליו. אולם י"ל עוד ב' שאין בזה מצווה כיון שאינו מציל את נפשם ולא מדובר בסכנת נפשות אלא רק בריפוי מחלה או כאב וכיוצ"ב. ולפי דרך זו נראה שרובא דרובא אינם חולים מסוכנים ויכולים השכנים לעכב. וקצת סימוכין לאופן זה מלשונו בפרישה שאינה "ומיירי כגון" ולא הדגיש שעושה אוקימתא. ולפי אופן זו אין זו אוקימתא גמורה שכן זו המציאות הרגילה של רופא.
עוד נראה לענ"ד לבאר את דברי הסמ"ע בב' אופנים נוספים: א' החת"ס כתב (בחי' לב"ב שם) שהיתר זה של תשב"ר שייך בכל מצוות שמוטלות על הציבור, לפי"ז י"ל ששאני מצוות מילה שהיא מצווה שמוטלת על כלל ישראל וכדילפינן בגמ' קידושין שאם אין לו אב ב"ד מצווין למולו. ואע"פ שהחת"ס עצמו כתב שרופא מותר, נראה ששאני מילה שהמצווה מוטלת על כלל ישראל בכללות משא"כ רפואה מוטלת אמנם על כל ישראל אך באופן של חיוב פרטי לכל פרט ופרט (וע' בלשון הרמ"א שלא,ג ואכמ"ל) ב' י"ל עוד שהמצווה לרפאות היא מצווה קיומית ולא מצווה חיובית, ורק אם נזדמנה לו מצווה הוא מחוייב לקיימה אך אין עניין "לרדוף" אחריה, משא"כ מצוות מילה שהיא מצווה חיובית והערלה היא רק ההיכי תימצי לקיימה, ומעתה נראה שכלפי רופא יכולים לומר לו שעתה אין חולה לפניו ואין לו כל חיוב לפתוח מרפאה כדי שיבואו אליו. משא"כ מצוות מילה שהוא מצווה בה בכל רגע ורגע יכול לומר שהוא מעוניין ורוצה לקיים המצווה.
והנה אע"פ שהט"ז ביאר שאפשר לעכב על רופא ואע"פ שהיא מצווה, הרי טעמו היה שיכול ללכת למקומם. ונראה שלדבריו בימינו אין לעכב על רופא שכן אינו יכול לקחת את כל כלי רפואתו לכל בית, ובפרט שהיום נצרך גם למחשב ואיך יטלטלו עימו מקום למקום. וכעין סברא זו יש גם במהרלב"ח (הביאו החת"ס חו"מ צב והובא בפת"ש ריש סימן קנו) שכתב לבאר את ההבדל בין פטיש וריחיים לחנות עפ"י לשון המשנה "אבל עושה הוא כלים ויוצא ומוכר בשוק" . וכתב שכוונת המשנה היא שכיוון שאפשר לעשות בחוץ עושה בחוץ וכל שאי-אפשר לו לעשות בחוץ אינו יכול לעכב עליו. ולפי דבריו יש להסתפק האם מרפאה נחשבת דבר שיכול לעשותה בשוק, וביחוד יש לדון אם המדובר הוא ברופא שפתח מרפאה בביתו ושורש הספק האם במה שאמרה המשנה "יוצא ומוכר בשוק" כוונתה למכור כרוכל, וכל שיכול למכור כרוכל אפשר לעכב עליו מלמכור בבית, וא"כ ברופא של זמנינו אין לומר כן ומותר, או שכוונתה שישכור חנות בשוק וא"כ גם במרפאה שייך לעכב. (וסברת הט"ז חלוקה מהמהרלב"ח בזה: להט"ז כל ההיתר הזה הוא דווקא במילי דמצווה, אך להמהרלב"ח הוא היתר בכל שימוש אפילו אינו של מצווה.)
ובגוף דברי הט"ז הקשה החת"ס בחידושיו וז"ל
ויש לתמוה על ט"ז סי' קנ"ו שכ' רופא נפשו' ואומן מוהל ילכו הם אצל הבני' והחולי' ולא יבואו אצלם ותימה רוב החולי' אינם יכולי' לילך אצל הרופא ורוב פעמי' לא הי' מביאי' הבן כמבואר ר"פ ראד"מ וע"ש בתוס' אך מ"מ מנא ידע הרופאי' שיש חולי או האומן שיש בן למול אם לא יבואו ויקראו אותו לבוא והיינו ריבוי נכנסי' ויוצאי' וע"כ פי' הרב"י רופא אומן מקיז דם שאין בו סכנת נפשו' והצלה כל כך אבל רופא נפש ואומן מוהל אין יכול למחות.
וקושייתו היא בתרתי א' הרי לעולם המוהל (והרופא) עצמו הולך אל התינוק ואיך כתב הט"ז שאין לעשות מוהל כיוון שהוא יכול ללכת אל החולה? והרי בכה"ג מיירי! ב' לפי"ד הט"ז שיש למנוע מחולים לבוא אליו אך מ"מ הוא יכול ללכת אליהם, צ"ע מה הרוויח בזה סו"ס יבואו אליו שלוחיהם להביאו אל החולה. והם ירבו את הדרך וירעישו.
ובישוב קושייתו השניה של החת"ס י"ל עפי"ד המאירי על המשנה. המאירי מסביר מהו הנזק בחנות בלשון זו
אין אנו יכולים לישן מקול הנכנסים והיוצאים ר"ל הבאים ליקח שפעמים שיש להם תרעומת זה על זה וצווחים
דהיינו שהרעש נעשה בגלל החיכוך שבין הקונים. נראה שטעם זה שייך ברופא דווקא אם החולים באים אליו שאז יש יכול להיווצר ביניהם ויכוח מי יטופל ראשון ומי יותר דחוף וכדו' משא"כ אם החולים לא מגיעים לביתו אלא רק שליחים ממילא אין אנשים רבים שממתינים לו עד שיתפנה אליהם.
ובישוב קושיית החת"ס השניה נראה שהט"ז הבין שזה דבר פשוט לכו"ע שעל רופא של חוליים גדולים ופיקו"נ שאינם יכולים להגיע אל הרופא אי אפשר לעכב, ובזה לא צריך להיתר "מצווה" הרי פיקו"נ עצמו דוחה כל מצוות (לבד מג' עבירות החמורות) וכל הדיון הוא רק סביב חולי קל.
והנה לפי יסוד החת"ס בחי' פשוט שמותר לפתוח מרפאה וכן הכריע למעשה עפ"י דבריו בשו"ת משכנות ישראל (סי' יד) אולם האמת תורה דרכה שמקושיית החת"ס מבואר שכל מה שהתיר רופא, הוא רק בחולי גדול כזה שלרוב הרופא מגיע אל החולה מחמת חוסר יכולתו של החולה להגיע לרופא, וכלשונו "רוב החולי' אינם יכולי' לילך אצל הרופא" (ונראה שעל כן שינה מלשון הסמ"ע וכתב רופא נפש, והסמ"ע כתב רופא הגופות וכוונתו שזה חולי שתלוי בנפש) וא"כ מרפאות שלנו הרי אינן עוסקות בחולים כאילו שאינן יכולים לבוא לרופא וא"כ יוכלו השכנים למחות אף לשיטת החת"ס. (וכעי"ז יש לבאר גם מה שהט"ז בדבריו לא התייחס כלל לבירור דין רופא עפי"ד, וביאר רק את דין מוהל. יתכן שהוא הבין שברופא כזה של חוליים קלים אין כלל מצווה, ועל-כן לא ראה צורך לדון בזה מכח סברתו שלו. אך לפי דברינו אלה בישוב דברי הט"ז אין היתר גורף בכל הרופאים של זמננו, אלא רק באלו שנוגעים לפיקו"נ).
אך זה קשה לי בדברי הט"ז: איזה קיבוץ אנשים נצרך בחלוקת צדקה שכתב הטור, ילכו שני הגבאים לביתו של כל עני ועני ויתנו לו בצנעא, וצל"ע.
והעולה ממש"כ עד עתה לגבי מצוות בכללות נראה שדעת רוב הראשונים שאין היתר גורף לכל המצוות, לגבי רופא באופן ספציפי מפורש בשו"ע שאסור. לגבי רופא בזמננו: לביאור הסמ"ע בשו"ע אסור, אך להסבר הט"ז יש לדון להתיר. בנוסף לט"ז שהתיר רק במצוות, יש מקום להתיר עפ"י דברי שו"ת חת"ס שהביא מהמהרלב"ח, והיתרו מתייחס לא רק למצוות (הובא בפת"ש ריש סימן קנו). ודברי החת"ס שהתיר רופא קצת קשים, שכן דבריו בנויים על ההבנה שיש מצווה על הציבור להעמיד רופא ונתקשינו בזה מכח מה יתחייבו הציבור חיוב כזה גם הערנו שדבריו מבוארים עפ"י שיטת הרמב"ן, אך שיטת רש"י הרמב"ם והשו"ע לא משמע כך, לבד מזה מדבריו נראה שהתיר רופא רק במקום שאין בכח החולה לבוא אל הרופא והרופא מגיע אליו, דהיינו חולה כזה שרגילות להפנותו למיון או ביה"ח וא"כ במרפאות שלנו יש לאסור.
והנה לבד ממה שלא מצאנו בראשונים מי שיתיר רופא להדיא, גם יסוד ההיתר ברופא צריך לי עיון: יסוד ההיתר נלמד מתשב"ר, כשם שאי אפשר למחות עליהם כך אי אפשר למחות על שאר מצוות, הבנה כזו קשה עד למאוד, איך נתיר לאדם להזיק את חבירו כדי לקיים מצווה? וכי עולה על הדעת שנתיר לאחד לגזול מצה מחבירו כדי לקיים מצוות אכילת מצה? ובשלמא לפי ההבנה הפשוטה בגמ', שרק לימוד תורה התרנו, לק"מ שכן יש בזה תקנה בפנע"צ שלא תישכח תורה מישראל (ולא משום המצווה גרידא) אך להתיר את כל המצוות זה צ"ע.
שו"ר שיש לישב על-פי מש"כ החת"ס שהתרנו מצוות שמוטלות על כל אחד ואחד. וא"כ י"ל שכיוון שגם הניזק מצוּוה על המצווה אינו יכול למחות. אך כבר כתבנו שדבריו אינם מתיישבים עם שיטת השו"ע. וצ"ל בדוחק ששאני הכא שחובת ההרחקה היא מדרבנן ובמקום מצווה לא גזרו חכמים לבטל המצווה[2] אך לפי"ז יוצא סייג נוסף להיתר: שכל שלא תתבטל המצווה לא התירו חכמים. ובפסקה הסמוכה נבאר בעוד אופן.
והנה במקרה של מרפאה כזו שלא מדובר ברופא פרטי אחד נראה שיש עוד צד לאסור עפ"י דברי רש"י (כא. ד"ה בסופר מתא-) שכתב וז"ל "מלמד תינוקות העיר ומושיב מלמדים תחתיו והוא מורה את כולם איך יעשו ויש שם קול גדול" ועל-כן בכה"ג אע"פ שיש מצווה אסור. ובב"י ביאר כוונתו "דלא אמרו דאינם יכולים למחות אלא דווקא כשמלמד לתינוקות עצמם וכו' אבל זה שמורה למלמד תינוקות וכו' יכולים לעכב עליו" והיינו שלא הוא עצמו מקיים המצווה. וא"כ גם במרפאה תלוי הדבר האם יש רופא אחד שהוא הבעלים שאז אין לעכב עליו כיון שהוא מקיים בעצמו מצווה או ששם רופאים רבים תחתיו. וביסוד סברת הב"י נראה שהיתר שימושים של מצווה, אינם מחמת עצם המצווה, אלא מחמת שקיום מצוות הם תכלית חייו של האדם ובדבר שהוא יסודי וחיוני לאדם אין לעכב[3], ועל-כן כאשר לא הוא שמקיים את המצווה אפשר לעכב עליו שכן לא מדובר בדבר חיוני בסיסי לחייו שלו. ולפי דברינו אלה מצאנו ביאור נוסף לסברת המתירים בכל מצווה.
עוד צד לאסור הוא מדברי הלבוש: הפת"ש בריש סימן קנו, הביא מדברי הלבוש שכל ההיתר הוא דווקא בעושה בבית אחר אך בעושה באותו בית בכל יכול לעכב עליו. (אך י"ל שכוונתו לאסור דווקא באותו בית ממש ומשום שעל דעת כן השתתפו ובבניין יש קצת לדון בזה ואכמ"ל)
והנה אע"פ שמכל דברינו נראה שוודאי שיש לאסור פתיחת מרפאה מצאתי בס"ד צד גדול להתיר והוא עפ"י מה שכתב הרמ"א (קנו,ז). וכפי שיתבאר:
כתב השו"ע (קנו,ז)
הסוחרים שמביאים סחורתם למכור בתוך העיירות, בני העיר מעכבין עליהם מלמכור יד על יד כדרך חנונים
וברמ"א שם
י"א הא דבני העיר יכולין למחות בבני עיר אחרת, היינו דוקא בדליכא פסידא ללקוחות, שמוכרין כשאר בני העיר וגם סחורתם אינה טובה יותר משל בני העיר, אבל אם נותנין יותר בזול, או שהיא יותר טובה, שאז נהנין הלוקחין מהן, אין מוכרי הסחורות יכולים למחות (הרא"ש וטור בשם הר"י הלוי), ובלבד שיהיו הלוקחים ישראלים, אבל בשביל עובדי כוכבים הנהנים, לא (רבינו ירוחם נל"א ת"ו והמ"מ בפ"ו משכנים).
והנה מפורש שבכה"ג אע"פ שיש נזק למוכרים ובעלמא אסור, אם יש לבני העיר תועלת בזה מותר. וא"כ הוא הדין הכא, במקום שאין מרפאה אחרת באיזור הקרוב יש צד היתר גדול להתיר את פתיחתה. ואע"פ שלא מצאתי בפוסקים בני זמנינו מי שיעורר על סברא זו (וגם חככתי שמא יש לחלק בין יורד לנכסי חבירו לדין הרחקת נזיקין) בינותי בספרים ובס"ד מצאתי בכנסת הגדולה (קנו הגהות הטור אות עב) שהביא כעי"ז משו"ת מהרש"ך.
הכנסת הגדולה דן במה שהיה נהוג בזמנם לשרות צמר בגיגיות של מי רגלים והיה נודף מהם ריח רע ודנו בזה הראשונים אם יכולים שכיניו לעכב בזה והביא שם בשם שו"ת מהרש"ך ח"ב סי צ"ח שכתב דאף שהוי נזק גדול מ"מ "יען כי ענין עשיית הבגדים הוא מחיית בני העיר יש לשכנים לסבול נזק זה ואין ראוי למחות בו וכו' ואם השכנים מעכבים זה על זה בענין הגיגיות לא שבקת חיי לעשות מלאכת הבגדים לאנשי העיר" וע"ש שסיים שאם יש מקום להרחיק מושב מקום הגיגיות שלא יזיקו לשכינו ראוי ונכון הדבר שירחיקם ע"ש ומבואר מדבריו דמעיקר הדין א"א לחייבו להרחיק בזה כלל (וע"ש בכנסה"ג שהביא בזה ג"כ משו"ת מהרשד"ם סי תס"ב ושו"ת מהר"י בן לב ח"ג סי ל"ג ושו"ת מהר"א ששון (זרע אמת) סי קל"ט וסי ר"ד) נראה שהוא הבין שכל תקנות שכנים הם אינם דיני מזיק בלבד, אלא איזונים בין שכנים שיאפשרו ניהול של חיים ומיצוי מירבי של הנכסים ע"י כל הציבור. ואם-כנים אנו בהבנת דבריו נראה שיש לצרף לזה גם את מש"כ החזו"א (יג,יא) החזו"א דן בדברי הריב"ש שאסר אף את קול הפטיש והריחיים במקום של חולה שאז הנזק הוא גדול והווי גיריה דיליה. וכתב ע"ז החזו"א וז"ל
נראה דאין דברי ריב"ש אלא בעושה דבר שאינו עיקר דירה כמו בעושה אריגה וכיו"ב שאין זה מצוי בכל אדם ולא ברוב בני אדם אבל אם עושה דברים שרוב בני אדם עושין ולפעמים תשמישן ודיבורן משמיע קול שמפריע את החולה אינו יכול למחות אף אם החולה קדם ורשאי אדם לבנות בית אצל חבירו ולהכניס את העוללים והיונקים שצועקים בלילה ואין החולה יכול לעכב עליו דהרי אינו חייב לצאת מדירתו עכ"ל
ונמצא שבשימוש שרוב בני אדם רגילים לעשות אותם בביתם אינו יכול לעכב אף כשהוא חולה.
אחר כותבי כל זה ראיתי שיש לדברינו סמך גדול מהמאירי ב"ב (כ,ב)
"אמר המאירי חנות שבחצר יכול הוא למחות וכו' אלו שביארנו שבני החצר מעכבין על אחד מבני חבריהם שלא לעשות חנות בתוך ביתו דוקא בני אותה חצר אבל בני חצר אחרת אע"פ שהם בתוך מבוי אחד אין מעכבין בידו כלל הואיל ובני חצרו מוחלין לו"
ודברי המאירי צ"ע דמה עניין מחילת בני חצר זו להיזקם של בני חצר אחרת . ונראה שכוונתו היא שכיוון שיש לבני החצר צורך בחנות זו עד כדי כך שהם מחלו היזקם אין למנוע מהם צורך גדול כזה בגלל נזק בן חצר אחרת. הן אמת שהיה מקום לומר שהמאירי מתיר גם כשברור שבני חצרו אינם צריכים את החנות שלו, אלא שזכות המחאה היא שלהם בלבד, כי העיקר ההפרעה היא להם, וכן עוררני הרב שאול גרינפלד שליט"א, אך לענ"ד לפי"ז לשון המאירי אינה בדקדוק שכן סו"ס לא היה לו לתלות במחילת בני חצירו אלא בעצם מה שנזקם של בני חצר אחרת אינו מרובה. גם יש להוסיף לזה דקדוק בלשון רש"י בביאור המשנה (ב"ב כ,ב). כך לשונה:
"חנות שבחצר – יכול למחות בידו ולומר לו: איני יכול לישן מקול הנכנסין ומקול היוצאין; אבל עושה כלים, יוצא ומוכר בתוך השוק; ואינו יכול למחות בידו ולומר לו: איני יכול לישן לא מקול הפטיש ולא מקול הריחים ולא מקול התינוקות."
והקשתה הגמ' "מ"ש רישא ומ"ש סיפא?" (ופרש"י-מאי שנא רישא – דקתני יכול לומר איני יכול לישן מקול הנכנסין והיוצאין וסיפא קתני אינו יכול לומר לו איני יכול לישן מקול התינוקות) ובישוב המשנה נחלקו אביי ורבא "אמר אביי: סיפא אתאן לחצר אחרת. א"ל רבא: אי הכי, ליתני: חצר אחרת – מותר! אלא אמר רבא: סיפא אתאן לתינוקות של בית רבן, ומתקנת יהושע בן גמלא ואילך."
ועל דברי אביי יש להקשות מאי שנא אותה חצר דמצי מחויי מחצר אחרת דלא מצי מחויי ,הרי סו"ס מגיע הרעש גם לחצר אחרת, ומזיק? (ורבא הקשה עליו רק מצד לשון המשנה).
והנה ז"ל רש"י בפירוש המשנה בד"ה "ולא מקול התינוקות- קא סלקא דעתך תינוקות הבאים לקנות יין ושמן וכל דבר הנמכר בחנות" וצ"ע מה שהאריך בדבריו לבאר מה תינוקות קונים בחנות והיה לו לכתוב רק "קס"ד תינוקות הבאים לקנות בחנות"? (והתוס' באמת השמיטו את התוספת הזו וביארו רק שלהו"א מדובר בתינוקות שבאים לקנות בחנות)
ועפ"י דברינו נראה לבאר את אריכות הלשון ברש"י במשנה, וכוונתו שדווקא חנות של יין ושמן גובר הצורך של בני החצר שבה החנות על טענת בני חצר אחרת, שדווקא במצרכים בסיסיים כמו יין ושמן צורך בני החצר גובר. ונראה עוד שאביי אליבא דרש"י נסמך על לשון המשנה "קול התינוקות" ונקטה המשנה תינוקות דווקא,שכן תינוקות משולחים לקנות דווקא מצרכים בסיסיים שאין צורך לקנייתם, בהבנה גדולה או למשא ומתן.
סיכום דברינו לעניין עצם הפתיחה: כיוון שלא מצאנו בראשונים מי שיתיר להדיא רופא ולשון השו"ע כתב בסתם לאסור (ודעת הנתיבות גם היא כדעת הסמ"ע לאסור) ועוד שגם מסברא היתר זה לא ברור כל הצורך, וכמו שכתבנו. וגם הבאנו עוד שני צדדים נוספים לאסור במרפאה. נראה שיכולים השכנים לעכב ע"ז אם לא במקום צורך גדול כגון שאין שום רופא כלל במקום שאז יש היתר מכח מה שמצאנו בכמה מהראשונים שבמקום שיש תועלת לציבור לא גזור, וגם יש לסמוך בזה על הב"ח והט"ז ומהרלב"ח שמדבריהם יש לצדד שבזמננו מותר.
ומעתה יש לדון בתשלומי הנזקים, במקרים המותרים, ונראה שיש לחלק דיון זה לשני נידונים הא' ירידת ערך הדירות והב' האם יש לחייב את המרפאה בהשתתפות גדולה יותר בהוצאות השוטפות (נקיון, תיקונים של הרכוש המשותף, חשמל וכדו').
א' תשלום על פיחות ערך הדירות- השורשים של דיון זה טמונים בשתי תשובות של הרא"ש: (ה,ג) ו(ה,ז) (והובאו בדרכי משה ר"ס קנז, ובהגה לשו"ע ר"ס קעא) אך על פניו שתי תשובות אלו סותרות זו את זו. ז"ל תשובת הרא"ש (ה,ג)
שאלה: ראובן יש לו מקום מושב בבית הכנסת סמוך למקום מושבו של שמעון. וראובן הנזכר רוצה לעשות מחיצה, בין מקומו למקום שמעון, ושמעון מעכב עליו, שהוא אומר כי עתה הוא ראשון, וכשיהיה שם מחיצה לא יהיה ראשון, ונמצא שהוא מפסידו וכו'
תשובה: יראה לפי דעתי שהדין עם ראובן וכו' ועוד, אפילו וכו, שמעון נפסד בחלק המחיצות, שאם היה בא למכור מקומו יפחתו דמיו מחמת שאינו ראשון כאשר היה בתחלה; נראה לי שבשביל הפסד זה לא ימנע ראובן זה מלחלוק. שכל ההרחקות השנויות בבבא בתרא (פרק לא יחפור), היינו דוקא היכא דדבר הנסמך מזיק לשכנו בגוף ממונו. כגון הסומך בורו לשדה חבירו, שהוא מזקיקו להרחיק כשיבוא לסמוך בור, וכו' וכן כל ההרחקות דלא יחפור, וכו'. אבל אדם הבונה בתוך שלו להשביח נכסיו, ואינו מזיק לגוף ממון חברו, אלא שמפחיתו מדמיו, כי האי גונא לא הצריכו חכמים להרחיק. כההיא דפרק לא יחפור (דף כ"א ב'): עושה אדם חנות בצד חנותו של חבירו, ומרחץ בצד מרחץ של חבירו, ואינו יכול למחות בידו, מפני שיכול לומר לו: אתה עושה בתוך שלך ואני עושה בתוך שלי. ואע"פ שהדבר ידוע שהחנות של הראשון דמיו נפחתים, שיותר היה נמכר ביוקר כשלא היה במבוי אלא חנות אחת, אף על פי כן אינו יכול למחות בידו. וכו' וסיים הרא"ש: אמנם, אם נהגו במדינות הללו, כשמוכרים מקומות בבית הכנסת, שמוכרים מושב הראש ביוקר והשני בפחות, וכן כלם נפחתים לפי התרחקם ממושב הראש. אם עתה בחלוק מחיצה יפסיד מקום מושב הראש חשיבתו, לא יוכל ראובן לחלק, כי אדעתא דהכי קנה מקומו בפחות מדאי מושב הראש; שאם יוכל לעשות מקומו ראש, למה נפחת דמי מקומו? ושלום, אשר בן ה"ר יחיאל ז"ל.
ומבואר מתחילת דבריו שפחת ערך אינו שייך לנזקי שכנים ואין תביעה מחמת נזק כזה ולפי"ז סיום דבריו צ"ע אך יותר מזה קשה שהרי בתשובה (ה,ז) כתב להדיא לא כך וז"ל
ששאלתם: מסבה (א.ה דהיינו מעין ספסל) אחת של בית הכנסת שיש לה חמש מקומות; וצד אחד של המסבה סמוך להיכל, ובכותל ההיכל עצמו היו מקומות, והיה ריוח בין אותן מקומות לראש המסבה. ועכשיו בא אותו שהיה יושב בראש המסבה, והסיר הדף של ראש המסבה ושמו אצל המקומות שהיו בכותל ההיכל, והאריך את המסבה שיעור מקום אחד, ויש עתה במסבה שיעור שש מקומות. ומתרעם שכנו הסמוך לו במושב המסבה, ואומר: מתחלה היה מקומי שני למסבה, והוא שוה מאה זהובים, ועתה נעשה שלישי, ואינו שוה אלא חמשים זהובים; אם יכול לעכב אם לאו.
תשובה: נראה לי שיכול לעכב; שמתחלה כשעשו המסבה, ועשו דף או בנין בראש המסבה, אותו בנין בראש המסבה הוא של כלם. מפני שלפי הראש חלקו המקומות, הראשון שסמוך לראש משובח, והשני פחות ממנו, והשלישי עוד פחות, וכן כלם לפי הרחקתם מן הראש יפחתו דמיהם; הלכך, אין לשנות בנין שאצל הראש אלא מדעת כלם.
וכבר העיר ע"ז הדגול מרבבה (הובא בפת"ש ר"ס קעא) ודעתו למעשה היא שא"א לעכב על דבר שגורם פיחות ערך ורק באופן שהדף שבראש המסיבה נעשה כדי לקבוע את קרבת המקום להיכל אינו יכול לשנות ובכה"ג מיירי סוף התשובה הראשונה והתשובה השניה. וכ"כ בשות בית יצחק חו"מ (מ,ב).
אך החת"ס בשני מקומות (או"ח סימנים כו וכט) הבין שדעת הרא"ש היא שאפשר למחות על פיחות ממון וז"ל בתשובה באו"ח סי' כו
הרא"ש האריך קצת וכתב שאין שום מעלה או ריעותא בתפלה אם הוא במקום זה או במקום זה, ואי משום עליית המקומות לענין כבוד היושב עלי' לא מצינו בשום מקום שלא יהי' רשאי לעשות בגבולו מפני הפסד שכינו שאינו מגיע לא לגופו ולא לממונו אלא שלא יהא מכובד כ"כ, אמנם אם מנהג המקום להעלות בדמים בשביל זה ואלו כשקנו מקומות הללו קנאום בזול וע"י שעושה מחיצה ונתעלה נתייקר מקום מושבו ונפחת מקום שמעון נמצא גורם לו הפסד בממונו, אז אין ראובן רשאי לעשות מחיצה אע"פ שעושה בשלו, זהו כוונתו בסי' ג' אלא שהוא מוטעה קצת.
ודברי החת"ס קשים להולמם שהרי הרא"ש האריך להוכיח שהפסד שווי אינו רלוונטי לדיני שכנים, ואיך אמר החת"ס שכוונתו רק שאין נזק בפחיתות כבוד.
ולענ"ד פשטות כוונת הרא"ש בסו"ד בתשובה הראשונה היא שאם בעת המכירה הגדרת המקום הנמכר היתה ביחס למקום אחר, ולא מקום מצד עצמו. בזה וודאי שאינו יכול להרחיקו שהרי כך קנה, ובגלל זה העלה בדמים.
ומש"כ בתשובה השניה בפשטות שיכול לעכב שם העיכוב אינו מדיני שכנים אלא מעצם הבעלות, לכאו"א מהיושבים במסבה (מעין ספסל) יש בעלות בכל המסיבה ועל-כן אין בכח אחד מהם לשנות את המסיבה מצורתה. ועפי"ד אין לחייב את המרפאה על תשלומי ירידת ערך שכן אין לחייב כלל על ירידת ערך, אך נראה שגם החת"ס יסכים שבכה"ג אין לשלם: א' במקומות בית הכנסת יש שינוי גם בהגדרת מושב התובע כמקום רחוק יותר, אך במרפאה אין שינוי בהגדרת דירתם השכנים ב' נזק מרפאה אינו קבוע ובהסרת המרפאה יוסר הנזק. ג' עצם הירידה בשווי אינה מוחלטת וביותר שישנם זקנים או חולים כרונים שיעדיפו מרפאה סמוכה לביתם. ומכל זה נראה ברור שאין לחייב על ירידת ערך הדירות.
ב'- תשלום מוגדל בחיובים קבועים ומזדמנים- (ולאור פשטות הדברים לא נאריך בזה). בכללות מצאנו שני סוגי חיובים: עפ"י ממון ועפ"י נפשות[4]. תשלום עפ"י ממון לא שייך כאן כיוון שההוצאות לניקיון הבניין לא משתנות בהתאם לגודל הדירה ולא מדובר ב"שבח ממון" אלא בצורך של הדיירים ובסתם בעל דירות כתבו הפוסקים (משכנות ישראל טז, עמק המשפט סי' מא ועוד) שאין מחייבים עפ"י נפשות, הטעם לחייב עפ"י משפחות הוא א' ארגוני (א"א להושיב אסיפת דיירים בכל יום, וכיוון שמספר נפשות הוא דבר שמשתנה חדשים לבקרים, ייווצרו מחלוקות ומריבות בנוגע לחיובים וזיכויים גם יתחילו לטעון טענות חדשות כמו שפעוטות מלכלכים יותר וכדו') ב' מנהג העולם. ג' "נר לאחד נר למאה" כלומרההוצאות השוטפות לא משתנות. אך הדבר פשוט שבמרפאה יש לחייב יותר מחלק אחד אלא עפ"י שיערוך של גידול ההוצאות עקב פתיחתה ואין לדמותה לסתם חלוקה בין משפחות, כיוון ששתי הטעמים הראשונים לא שייכים במרפאה. וגם הטעם הג' לא שייך במרפאה שכן שעל-ידה הלכלוך והבלאי וממילא ההוצאות גדולות הן פי-כמה וכמה.
המורם מכל האמור– א. עצם הפתיחה- השכנים יכולים לעכב על פתיחת מרפאה, במקום שאין מרפאה ויש בה צורך גדול אין בכח השכנים לעכב. ב. תשלומים- אין בכח השכנים לתבוע תשלומים על פיחות ערך דירתם אך המרפאה תחוייב לשלם בהוצאות השוטפות של תחזוקת הבניין בהתאם לשיערוך הנזק שהם גורמים.
[1] עפי"ז תובן סברת אביי שחילק בין חצר זו לחצר אחרת. שכיוון שבמבוי אין בעלות ושותפות אינו יכול למחות על מה שנגרם שם. גם יובן עפי"ז מה החילוק בין פטיש וריחיים המותרים לחנות האסורה והרי שניהם מרעישים! לפי הבנה זו ברמב"ן א"ש היטב, בחנות יש נכנסים ויוצאים רבים שבאמת גורימים ריבוי דרך משא"כ בפטיש שאין יוצאים ונכנסים כל כך ועל רעש הפטיש אינו יכול למחות שכן הוא עושה בתוך שלו ושם אין לניזק בעלות.
[2] עפי"ז יש ליישב את דברי הסמ"ע באופן נוסף: י"ל שלא התירו חכמים אלא במקום חשש שתיבטל המצווה, וא"כ בחולה הרי וודאי שיחפש רופא שירפא אותו ולא תתבטל המצווה, אך במילה יתכן שהיא תידחה מזמן לזמן ואביו לא יהיה לחוץ לקיים, שכן אין סיבה שתכריח אותו לסיים את הדבר עכשיו.
[3] ובניין אב לסברא זו מצאתי בדברי החזו"א. החזו"א דן בדברי הריב"ש לאסור רעש במקום של חולה כיוון שאז נחשב הנזק לגירי דיליה. וכתב החזו"א שאין החולה יכול לעכב על תשמישים שהם עצם מגורי וחיי האדם. ע"ש סי' יג.
[4] ראה בגמ' ב"ב דף ז ע"כ ובשו"ע סי' קס"א ס"ג וכל סי' קס"ג ובנו"כ ובפרט בפתחי תשובה כל סי' קס"ג.
