האם מותר להשתמש במטען של טלפון נייד שמונח על השלחן בספריה ציבורית ליד שקע החשמל ללא ידיעת בעליו?
התשובה מתחלקת לשלשה חלקים:
חלק א – כשאינו יודע של מי המטען
חלק ב – כשהמטען שייך לחברו הטוב
חלק ג – כשאינו צריך להזיז את המטען ממקומו
חלק א.
מבואר בבא מציעא (מא.) ששואל שלא מדעת הוי גזלן לשון הגמרא: "אמר רב ששת הכא במאי עסקינן כגון שטלטלה (=את החבית) להביא עליה גוזלות וקא סבר שואל שלא מדעת גזלן הוי".
ונחלקו הראשונים מה הדין בחפץ שלא מקפידים בו:
הרמב"ן (שטמ"ק ב"מ מא.) כתב כך: "בדבר שאי אפשר לבוא לידי נזק בטלטולו ליכא למאן דאמר דשואל שלא מדעת גזלן הוי דהא לא עביד ולא מידי".
תוס' (ב"מ ל.) כתבו שרק למוצא אבידה התירו שימוש ללא רשות עד שיחזירו לבעלים מדובר שם בחפץ שצריך לתפעל אותו ולהשתמש בו כדי שלא יתקלקל, וכדי שלא ישכח להשתמש בחפץ ניחא לבעלים שישתמש בו גם לצרכו. עיין במחנה אפרים (גזילה כ).
וגם האחרונים נחלקו בדבר:
הש"ך (חו"מ רצב סק"א עיין במילותיו שם) מחמיר וכתב על דברי המקילים "וגם דינם בדבר שדרך להשאיל אינו מוכרח דמכל מקום הוה ליה שואל שלא מדעת".
אבל הסמ"ע הב"ח והנתיבות שם מקילים להשתמש בחפץ שאין מקפידים על שימוש בו, גם בלי רשות שמסתמא הבעלים היו מרשים להשתמש בו, וראה בקיקיון דיונה (ב"מ מא.) שמדייק כן בגמרא.
ועיין עוד בפת"ש אבן העזר (שו"ע כח, יז ס"ק כח).
חלק ב.
בגמרא ב"מ (כב.) יש סיפור על אמימר ורב אשי שנקלעו לבוסתן של מרי בר איסק והאריס שם הביא לפניהם פירות והם אכלו למרות שבעל הבוסתן לא התיר להם במפורש.
תוס' מבארים שהסיבה שרב אשי ואמימר אכלו היא כיון שהיה ברור להם שהפירות שהאריס הביא הם פירות ששייכים לו, שהרי אריס מקבל חלק מפירות השדה.
אבל אם הפירות היו של בעל השדה ולא של האריס, לא היו אוכלים, למרות שידעו שוודאי בעל השדה היה רוצה לתת להם, כיון שכל עוד לא יודע בפועל הפירות שלו- יש בזה גזל (שהלכה כאביי שיאוש שלא מדעת הוי יאוש כמבואר שם).
הש"ך בסימן שנח (סק"א) חולק על תוס' ומבאר שהסיבה שרב אשי ואמימר אכלו מהפירות, היא כיון שידעו שבעל השדה מסכים שהם יאכלו, 'כיון שידוע שיתרצה א"כ השתא נמי בהיתרא אתי לידיה דמסתמא אינו מקפיד על זה'.
לכאורה יש סתירה בש"ך: בהלכות פקדון (סימן רצב) ראינו שהש"ך מחמיר ובהלכות גניבה (סימן שנח) הש"ך מיקל.
והנראה בביאור הדברים וכן ראיתי בשו"ת שמע שלמה (לראשון לציון הרב שלמה עמר שליט"א ח"ב, יג) שכל מה שהש"ך מתיר בסימן שנ"ח זה רק כשיודע בודאות שהבעלים היה מסכימים שיאכל, וכך מדוייק בש"ך.
אבל כשאינו מכיר את הבעלים אסור להשתמש בחפץ מפני שחוששים שמא הבעלים כן יקפידו.
חלק ג. שימוש במטען בלי להזיזו ממקומו
כאשר אינו מזיז את המטען ממקומו אפשר לצרף את שיטת הרמב"ן (שטמ"ק מא. עיי"ש) והנתיבות (רצב, ב) פסק כמותו – שאינו נקרא שואל שלא מדעת אלא כשמוציאה לגמרי מרשות הבעלים אבל אם אינו מזיזה מהמקום שבו הניחהו הבעלים א"כ אינה מוציאה מרשות הבעלים לגמרי ואינו שואל שלא מדעת.
לפי זה כאשר אינו מזיז את המטען מהמקום שבו הניחוהו בעליו אינו שואל שלא מדעת כיון שלא הוציאה מרשות הבעלים ובפרט יש להתיר אם המטען עדיין תקוע בשקע.
עוד יש לדון מדין זה נהנה וזה לא חסר שלהלכה אין בזה איסור גזל, אך אסור לכתחילה.
מסקנה:
חלק א וג – המיקל להשתמש במטען בו יש לו על מי לסמוך שכך סוברים הרבה פוסקים, ובפרט יש להתיר כאשר אינו מזיז את החפץ מהמקום שבו הניחוהו בעליו. ויש מקום להחמיר לחשוש לשיטת תוס' והש"ך שחוששים שמא בעלי המטען הוא ממיעוט האנשים שמקפידים.
חלק ב – אם מכיר את בעלי המטען ויודע בוודאות שהיה משאיל לו מותר לכתחילה גם בלי קבלת רשות. ובכל מקרה כשהבעלים שם צריך לשאול אותו כמבוא בנתיבות (רצב, סק"ג).
