בס"ד
שאלה:
חפצים של שוכר נהרסו בגלל מי גשם שנזלו מהגג (בגלל סדק או בעיה של אטימות), והגג שייך למשכיר. האם המשכיר חייב בנזק? יש לציין שאין כאן תביעה של השוכר כלפי המשכיר, אלא המשכיר דואג ושואל על מחויבותו כלפי השוכר. בנוסף התברר שלא היתה נזילה כזו בעבר ולא היה ידוע לאף אחד על הבעיה בתקינות הגג עד לירידת הגשמים. כמו"כ יש לציין שמדובר בנזק של כמה מאות שקלים בלבד.
תשובה:
באופן כללי בחיובים שבין המשכיר לשוכר תיקון הנזילות הוא על המשכיר, מכיוון שאין זה מתשמיש שאינו כשורה, אלא בלאי טבעי, וזהו מנהג המדינה. ועי' עוד בזה בספר עמק המשפט שכירות עמ' שפ-שפא.
עם כל זאת נראה שעל נזקים שקרו בעקבות הנזילה לרכושו של השוכר, בעה"ב פטור מלשלם, מכיוון שזה לכל היותר גרמא בעלמא, ובפרט בנידון דידן שלא היה ידוע מקודם על הנזילה.
המקור לכך הוא דברי הטור חו"מ (קנז, ה-ו):
"כתב הרמ"ה ז"ל מאן דמחייב למגדר בינו ובין חבירו ולא גדר, ואתו גנבי וגנבי ליה מידי דרך הגדר, חייב לשלומי ליה. וכן כל הגורם לאפסודי ממונא דחבריה כי האי גוונא, אע"ג דלא עביד מעשה, והוא דאתרו ביה מעיקרא. ולא נהירא לאדוני אבי הרא"ש ז"ל דאפילו פורץ גדר בפני בהמת חבירו בידים פטור מדיני אדם על הבהמה".
נחלקו הרמ"ה והרא"ש בנזק שקרה בעקבות אי תיקון הדבר המונע את הנזק למרות שהיה מוטל עליו, שלדעת הרמ"ה חייב לשלם אם התרו בו ולדעת הרא"ש פטור מלשלם ומביא ראייה לדבריו מפורץ גדר בפני בהמת חבירו.
הטור עוסק כשברור שיש עליו חובה לגדור את הפרצה, אולם מהב"י נראה שכלל לא ברור שיש עליו חובה לגדור למרות שנכנסים גנבים דרך הפרצה שבחצירו, דהנה הביא את דברי היראים בשם רב משה גאון הסובר שחייב לגדור משום שר' יוסי מודה בגירי דיליה שעל המזיק להרחיק את עצמו, והשיג עליו: "ותמיהני על זה היאך קרא לדבר זה גירי דיליה?"
והרמ"א בסוף סימן קנה (סעיף מד) פסק כדעת הרא"ש:
"שני שכנים הדרים ביחד וביתו של אחד נפרץ וע"י זה באים גנבים לבית השני, ואמר השני גדור ביתך או מכרנה לאחרים כי אתה גורם לי היזק, י"א דהדין עמו וצריך לתקן הזיקו, ויש חולקין דלא הווי גירא דיליה. וכן אם לא גדרה ונעשה לו היזק פטור מלשלם לדברי הרא"ש".
ובגר"א שם כתב דאפילו גרמא לא הווי. ובפשטות נראה שדברי הרמ"א והגר"א אמורים גם לפי הי"א שחייב לתקן, שהרי לפי הי"א שפטור מלתקן כ"ש שיהיה פטור אם נעשה היזק, שהרי כלל לא היה חייב לתקן. והסברא בזה י"ל, שגם אם יש עליו חובת תיקון מ"מ בזה שלא תיקן אינו נחשב גרמא, כי הגדר של גרמא הוא שהמזיק עושה מעשה בידיים שיש בו כדי להזיק בגרמא, וכאן שלא עשה כלום בידיים אלא רק לא תיקן את הפירצה, אין כאן שום מעשה של גרמא. וזה מה שהרא"ש הביא ראייה מפורץ גדר בפני בהמת חבירו שבזה הוא עושה מעשה בידיים ובכל זאת פטור משום גרמא, ונקט לשון "אפילו", כי במקרה זה שרק לא תיקן את המוטל עליו, לא עשה כלל מעשה בידיים, ואפילו גרמא אין כאן.
ולפי זה נראה שהוא הדין לנידון דידן שאע"פ שעל המשכיר מוטלת החובה לתקן את הנזילה, מ"מ אם קרה נזק בעקבות אי תיקונו, הוא פטור מלשלם וכדעת הרא"ש והרמ"א.
אמנם הב"ח סי' קנז (שם) השיג על הטור והב"י ומסקנתו כדעת הרמ"ה, משום שיש לדמות זאת למחיצת הכרם שנפרצה ואמר לו גדור ונתייאש ולא גדרה שחייב לשלם משום דברי היזקא וחשיב מעשה, ואילו בפורץ גדר בפני בהמת חבירו לא ברי היזקא, ועוד שבמחיצת הכרם שנפרצה הנזק קורה מיד, כי מיד כשנתייאש מתחילה כאן מציאות של כלאיים, גם אם האיסור יחול אח"כ כשיוסיף מאתיים, וגם כאן הנזק מתחיל עכשיו כשהגנבים יכולים לבוא מיד. אולם בפורץ גדר הנזק בא אח"כ ממילא כשהבהמה בורחת. אולם הש"ך (קנה, כב) דחה את דברי הב"ח דאדרבה בפורץ גדר יותר ברי היזקא, כי קרוב לוודאי שהבהמה תברח, אולם בבי שנפרץ כלל לא ברור שיבואו גנבים.
ומ"מ גם לדברי הרמ"ה כל החיוב הוא רק כשהתרו בו לגדור, וכן לדברי הב"ח שמדמה זאת למחיצת הכרם שנפרצה, שגם שם מדובר כשאמרו לו לגדור, ולכן בנידון דידן שהמשכיר כלל לא ידע מהנזילה וכלל לא התרו בו נראה שלכ"ע פטור מלשלם על הנזק לרכושו של השוכר, ואפילו לצאת ידי שמיים פטור, כי לדעת הרא"ש אין כאן כלל גרמא, ואף לדעת הרמ"ה והב"ח יש כאן אולי לכל היותר גרמא בשוגג, שהרי לא ידע כלל מהנזילה, ופטור אף מלצאת ידי שמיים.
ועי' עוד בראש הסימן הנ"ל (סעיף ד) בעניין נזילה בין שכנים על מי חיוב התיקון, אמנם שם הדיון הוא על מי חובת התיקון, ואילו כאן הדיון הוא בעניין אחר, האם על מי שמוטלת חובת התיקון יש חיוב לשלם גם עבור נזקים שקרו לפני שתיקן, שהרי כאן התברר שעל המשכיר חובת התיקון, וכל השאלה היא האם חייב לשלם עבור הנזקים לרכושו של השוכר. ומ"מ עדיין אפשר להביא משם ראייה נוספת לנידון שלנו, דהנה הרמ"א שם הביא בשם הריב"ש שעל נזקי גשמים אין העליון חייב לתקן, אע"פ שהסדקים אצלו, מכיוון שנזק כזה אינו גירי דיליה, ומזה ניתן ללמוד לנידון דידן, שא"א לחייב את המשכיר על נזקים לרכוש שקרו בעקבות נזילת מי גשמים, כיוון שאינו גירי דיליה, ואע"פ שמדין "משכיר" הוא מחויב לתקנם, מ"מ אינו נחשב ל"מזיק" על נזק שקרה כשעוד לא תיקנם[1].
[1] אמנם יש להעיר עוד שלגבי חובת תיקון נזילה בין השכנים יש משמעות גם למנהג המדינה מעבר למה שכתוב בשולחן ערוך בסעיף זה, ואכמ"ל.
