תוכן:
אומדנא בעדי קידושין
עדי קידושי ביאה
גדר עדי קידושין
קצות ופנ"י: הקיום־ יכולת הבירור לעלמא
ידיעת העדים כמגדירה את הקיחה
בעיית קרוב או פסול במעמד הקידושין
ע"א שחרית וע"א בין הערביים
מסקנת הדברים להלכה
שאלה
חתן וכלה מעוניינים לערוך את מעמד הקידושין בינם לבין עצמם, ומציעים שתהיה מצלמת וידיאו שתשדר את המתרחש בשידור ישיר לחדר סמוך ובו יעמדו עדים ויראו את המתרחש. אנו יוצאים מתוך נקודת הנחה שמדובר שאין שום אפשרות לזייף ולערוך את השידור, והוא מציג נאמנה את המתרחש לעין המצלמה. האם נוכל להתיר קידושין בכה"ג?
נקודת הדיון במקרה שלנו היא שהלא בקידושין בעינן עדי קיום ויש לעיין האם בכה"ג נקרא שיש עדים הרואים את מעמד הקידושין, האם זו ראיה מספקת בכדי שנוכל לומר שהיו עדי קידושין נוכחים במעשה הקידושין?
תשובה
ידיעה בלא ראיה / אומדנא
א] ראשית יש להגדיר מבחינה מציאותית מהו מה שנראה לעין העדים בהביטם במסך המשדר את הנקלט בעין המצלמה. לכאורה קשה להגדיר שהם רואים כאן את החתן והכלה אלא שהם רואים זאת דרך 'זכוכית'. לכאורה מה שניבט לעיניהם הוא צירוף של נורות ואורות היוצרים תמונה שנראית כמו החתן והכלה עושים את מעשה הקידושין אולם לא נכון לומר שהם רואים כאן את החתן והכלה עצמם. המראה שצריך להיראות לעדים לכאורה הוא גוף החתן וגוף הכלה ואת ההתרחשות החיה, אולם בהביטם במסך המצלמה הם רק רואים אורות וצבעים שמלמדים אותם מה קורה בחדר הסמוך.
ממילא נראה שלא ניתן להגדיר שיש כאן ראיית קידושין לכל דבר. האם ברור אם כן שיש לפסול את הקידושין? נראה שעדיין יש לעיין בדבר, דלכאורה הכא נכון להגדיר שיש לעדים ידיעה ודאית על התרחשות האירוע הגם שאינם רואים אותו. יש כאן 'ידיעה בלא ראיה'. ויש לעיין האם לעידי קידושין סגי בידיעה בלא ראיה או דלמא הם זקוקים לראיה בפועל.
ב] נראה שיש להקדים, שהנה מצאנו שבעדות בדיני ממונות לכו"ע מועילה אומדנא ברורה בכדי להוציא ממון, ואף בדיני נפשות נחלקו בדבר הראשונים, שלדעת התוס' מועילה אומדנא מוכחת ולדעת הרמ"ה אינה מועילה. ולכאורה יש להקשות מדוע א"כ לא מהני עד מפי עד, לכאורה באופן שמדובר באנשים שאין ספק שאינם משקרים יש כאן אומדנא ברורה ויוכלו העדים לבוא להעיד בבית הדין שידוע להם למעלה מכל ספק שאכן פלוני חייב לאלמוני ממון, וזה פשוט שלא מועיל, שהרי עד מפי עד אינו מועיל בעדות.
ביאור הדבר לכאורה (הדברים דלהלן עפ"י הגרש"ש בשער"י ריש שער ז' ובחידושים לקידושין סי' כב ועוד) שבודאי שהתורה דרשה העדאת עדים בכדי להוציא ממון ובכדי לפסוק בדיני נפשות, ואין באמת אפשרות להתבסס על אומדנא גרידא. לו יצויר שבית הדין יקבלו בנבואה שפלוני חייב לאלמוני ממון, לכאורה לא יוכלו לפסוק על פי זה, ואין כאן כל קבלת עדות. וכמו שקיי"ל שעד נעשה דיין, וע"כ בי"ד שראו יכולים לפסוק על פי ראייתם, דלא תהא שמיעה גדולה מראיה. ומ"מ כל זה דוקא ביום ולא בלילה, שכן בעינן קבלת עדות, וראייתם היא כעין קבלת עדות. משא"כ בלילה, שאין מקבלים עדות בלילה. מבואר שגם אם הגיע ללב בי"ד ידיעה ודאית בחיוב פלוני אין יכולים לפסוק על פיה בלא העדאת עדים.
וכמו"כ מבואר ברשב"א, שכל מה שאמרנו לא תהא שמיעה גדולה מראיה הוא רק בשלשה שדנים שאז הוי כעין קבלת עדות, אולם ביחיד מומחה שדן כיון שהוא רק אחד שוב אין כאן קבלת עדות והגם שהוא יודע בודאי לא ניתן לפסוק לפי זה. וביאור דבריו (כן הסביר הגרש"ש ודלא כקצות החושן) שמלבד ידיעת האמת, העדים נותנים גם כח לבית הדין לפסוק את הדין. אין תפקידם רק להודיע לבית הדין את האמת אלא גם לתת להם כח לפסוק, וא"כ גם אם הדיין יודע את האמת, לא ניתן לו הכח לפסוק בלא העדאת עדים.
ולפי זה מובן כמו"כ שהגם שמהניא אומדנא בעדות ממון מ"מ לא מהני עד מפי עד, שישנם כללים כיצד יכול אדם להפוך לעד שיש לו אפשרות לתת את כח הפסיקה לבית הדין, שלא כל אדם שיודע יכול להודיע לבית הדין- גוי ואשה וכיו"ב אינם יכולים, וכמו כן בעד מפי עד חסר הכח הגם שהעד שמגיע לבית הדין יודע לחלוטין שאכן קרה הדבר. וצ"ב מהי אותה ידיעה שמגיעה לעד שבאמצעותה הוא אכן מקבל תואר עד שיכול לתת כח לבית הדין.
ונראה לענ"ד שפירוש המושג 'עד' אינו מי שמגיע לדבר בבית הדין, אלא 'עד' פירושו מי שראה את המעשה. ואומדנא תועיל לכאורה רק באופן בו תוכל לגרום להגיע למצב כאילו הוא עצמו ראה את המקרה, דהיינו שבעינן 'ידיעה כעין ראיה' לא רק מבחינת וודאות הדברים, שתהיה אומדנא מוכחת למעלה מכל ספק, שגם בכה"ג לא תמיד היא תועיל, אלא רק באופן שעל ידה נוכל לומר שכאילו העד עצמו ראה את הדבר והיה נוכח במקרה וממילא הוא יכול להעביר אלינו את 'חווייתו'.
בית הדין א"כ יכולים לפסוק את הדין על פי 'עד', דהיינו, על פי מי שראה את המעשה ונכח בו, ולא ע"י מי שיודע שהמעשה קרה אך אינו יכול להעביר לנו את ההתרחשות כמו שהיא קרתה ולהחיות אותה אצלנו. בי"ד לא פוסקים עפ"י מי 'שאומר' אלא עפ"י 'עד', כלומר שרואים בבית הדין את העדות שלו, את עצם הראיה שלו. הוא צריך להפגיש אותנו בעצמנו עם האירוע. ע"כ עד מפי עד לא מהני וכמו"כ מובן מדוע לא מהניא עדות בכתב, ויל"ע.
עכ"פ עולה מדברינו שהגם שברור שאומדנא מועילה בענייני ממון ולחלק מהשיטות גם בנפשות, מ"מ לא כל אומדנא ברורה תאפשר לנו לקבל עדות על פיה אלא רק כזו שמצליחה להמחיש לעדים את האירוע עצמו. ויש אמנם לדון הרבה בביאור הדבר ובמקרים השונים אימתי נכון להגדיר זאת, אך נלענ"ד פשוט שראיית העדים את המסך שמשדר אלינו את הנקלט בעין המצלמה בחדר הסמוך, הגם שאמרנו שאין זו ראיה גמורה, מ"מ נראה שיש בדבר ידיעה שהיא כעין ראיה, שכן הם רואים ממש את המתרחש בחדר הסמוך תוך עדי מעשה.
אומדנא בעדי קידושין
ג] אם כן, במבט ראשון נראה לומר שאכן השאלה שלפנינו תלויה בשאלה האם העדים יכולים להתבסס על אומדנא בקידושין. הנה, כתב הרמ"א (אה"ע מב, ד):
"וצריכים העדים לראות הנתינה ממש לידה או לרשותה, אבל אם לא ראו הנתינה ממש לידה, אע"פ ששמעו שאמר התקדשי לי בחפץ פלוני ואח"כ יצא מתחת ידה אינן קידושין עד שיראו הנתינה ממש (תשו' רשב"א סי' תש"פ), ואין הולכים בזה אחר אומדנות והוכחות".
ובבית שמואל (סקי"ב) הביא שהמרדכי (פ' האומר) חולק על כך, וכתב דאפילו לא ראו הנתינה אין לבטל הקידושין אם ראו דבר המוכיח יכול להעיד כאילו ראו גוף המעשה. ואם כן למד שלפי הרשב"א אפילו במציאות בה עוסק המרדכי, שיש לעדים ידיעה והוכחה ודאית שאכן נעשה מעשה הקידושין מ"מ דעתו היא שאינם יכולים להתבסס על כך כעדי קיום.
מקור דבריו של המרדכי הוא הא דאמרינן בעדי קידושי ביאה, שאינם רואים את עצם הביאה, מ"מ אמרינן 'הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה' דהיינו שהעדים על הייחוד הוו עדי קיום על מעשה הביאה, הגם שאין רואים זאת בעיניהם. ומצאנו א"כ שניתן להתבסס על אומדנא ודאית בעדי קידושין. והביא הבית שמואל שהרשב"א דוחה ראיה זו (ובאמת הדברים מופיעים בתשובת הר"מ ב"ר ברוך כפי שכתב בהגהות רע"א, הובאה בתשובות מיימוני בסוף ספר נשים סי' א' ובמרדכי גיטין סי' תנ"א), דדוקא בביאה אמרינן כן, משום דא"א לראות כמכחול בשפופרת, גם יש לומר אש בנעורת ואינה שרפה, אבל בקידושין אחרים צריכים לראות המעשה ממש.
עיי"ש שלמעשה הכריע הב"ש כמרדכי, שטוען שקיימא לן שקידושין דומים לדיני ממונות ולא לדיני נפשות וכיון שבדיני ממונות מהניא פסיקה עפ"י אומדנא, הגם שבנפשות לא מהניא, נקטינן כן גם בקידושין.
והנה צ"ב שלכאורה שני נימוקים אלו המופיעים בר"מ ב"ר ברוך- שא"א לראות כמכחול בשפופרת, ואש בנעורת ואינה שרפה לכאורה סותרים אהדדי. שהנימוק השני לכאורה מורה שבכל מצב בו אכן ישנה אומדנא מוכחת למעלה מכל ספק אכן ניתן להתבסס על אומדנא, וע"כ מודה שלגבי עדי יחוד אמרינן שבודאי היתה ביאה וע"כ יכולים להעיד בוודאות שהיתה ביאה. אולם הנימוק הראשון לכאורה מורה שגם במקום שברור לנו למעלה מכל ספק שהיה מעשה קידושין מ"מ רק בקידושי ביאה אנו יכולים להתבסס על כך, כיון שאין לנו ברירה, דאין יכולים לראות כמכחול בשפופרת.
צ"ב א"כ בסתירת הדברים. מלבד זאת הנימוק הראשון קשה לכאורה מצד עצמו: אם אכן לא ניתן להתבסס על אומדנא בקידושין מה בכך שאינם יכולים לראות כמכחול בשפופרת, הכי נאמר שישנה גזה"כ מכך שאפשר לקדש בביאה שבקידושי ביאה אכן כן מתבססים על אומדנא? לכאורה אם נאמר כך עלינו לומר כמו"כ דאיתקוש הוויות להדדי ושיועילו עדים היודעים מחמת אומדנא ודאית גם בסוגי הקידושין האחרים?
ואמנם מעיון בתוך תשובת הר"מ ב"ר ברוך נראה שלא קשיא מידי שבאמת כל דבריו מכוונים להורות שרק בקידושי ביאה ישנה באמת אומדנא ברורה למעלה מכל ספק שהיתה ביאה משא"כ בקידושין אחרים שראו את החתן נכנס אחרי האשה לבית ואח"כ יצאה ממנו עם טבעת אין כאן אומדנא מספיק ברורה, דרק כלפי ביאה אמרינן דהוי כאשר בנעורת. ומש"כ שבקידושי ביאה אין ברירה שהרי לא ניתן לראות כמכחול בשפופרת, מבואר בדבריו שם שע"כ מסרן הכתוב לחכמים. ולכאורה כוונתו שע"כ חכמים הוצרכו לשער כיצד אנו יכולים לדעת באופן ודאי שהיו באמת קידושין. אולם אכתי צ"ע שהרי כתב שאומדנא ברורה מועילה גם בקידושין אחרים, וצ"ב.
והנה באמת ישנו חבל פוסקים שנקט בדעת הרשב"א שעיקר טענתו היא שלא ניתן להתבסס על אומדנא שאינה ודאית לחלוטין, ושאני מקידושי ביאה שהיחוד מורה למעלה מכל ספק שנעשתה ביאה, והביאם הפת"ש (סקי"ב):
"עיין בתשו' חו"י (סי' יט) שכ' דדוקא בנידון דהרשב"א שם שב' עדים היו עומדין אחורי הגדר ושמעו לשון הקידושין שקידש את פלונית באתרוג ולא ראו הנתינה דאע"פ שאח"כ יוצא האתרוג מתח"י אינן קידושין דמאן לימא לן שנתן לה בשעת אמירה דילמא זמן מה בתר הכי יותר מכדי דבור או לא נתן כלל בידה רק הניחו ולקחה וכה"ג אנפי טובא כו' משא"כ בחופה הנעשית לפני קהל ועדה נ"ל דסגי בשמיעה להיות עד נאמן אם היא יוצאת וטבעת קידושין בידה כו' ע"ש. ועפ"ז מש"כ הבית שמואל דהמרדכי פ' האומר פליגי הרשב"א, י"ל דלא פליג רק המרדכי מיירי באופן שאין שום ספק והוי כעדי יחוד".
וכתב שם שכ"כ המקנה, וכ"כ הבית מאיר והחת"ס.
והנה, כפי שראינו ברמ"א עצמו מפורש שלמד שלא כדבריהם, שכן הביא דברי הרשב"א ככלל שלא ניתן לסמוך על אומדנות והוכחות עד שיראו הנתינה ממש, ומבואר בדבריו שלא סומכים על ידיעה אלא בעינן ראיה ממש, וכן מבואר בדברי הבית שמואל [אמנם הוא פסק למעשה כשיטה שכן מהני].
ונראה להוכיח דלא כמו החו"י ודעימיה מהנימוק שהביא המהר"ם ב"ר ברוך שהזכרנו לעיל ששאני ביאה שלא יכולים לראות כמכחול בשפופרת, ממנו מבואר שהגם שמדובר באומדנא ברורה למעלה מכל ספק בכל זאת אין מתבססים על כך אלא בקידושי ביאה, שם מסרן הכתוב לחכמים. ונראה שכמו"כ מפורש להדיא בדברי הרשב"א בשו"ת, דזו לשונו (חלק א סימן אלף קצג)[1]:
"והילכך אפילו שמעו שהוא אמר אתרוג זה אני נותן לך לקידושין והיא שותקת אין כאן בית מיחוש איפשר שלא קבלתהו. ולא עוד אלא אפילו ראינו אתרוג יוצא עכשו מתחת ידה והיא מודה שקבלתו מידו ולשם קידושין איני רואה בו חשש קידושין. שאין כאן ראיה אלא כעין ידיעה ולגבי קידושין עדות ראיה וידיע' בעי'. ותדע לך דאפילו גבי ממון שהעדות מתקיימת בו בידיעה בלא ראיה ובראיה בלא ידיעה. ואמרינן ראיה בלא ידיעה כיצד. מנה מניתי לך בפני פלוני ופלוני יבאו ויעידו. אפילו הכי קאמר אם הלה טוען במתנה נתנם לי נאמן ופטור. וכדאמר רב המנונא בפרק שבועת העדות (דף ל"ד) אלמא במכחיש בכענין זה פטור. ואין ראיה בלא ידיעה חייב אלא בשטען להד"מ ומשו' דהוחזק כפרן. ולגבי קידושין עדות ממש בעיא והודאת שניהם כמי שאינה. אם כן לעולם אינה מקודשת אלא במקום שיש עדים גמורים שאינן יכולין להכחישן. כל שכן כאן שהיא שותקת וכשהיא מודה עכשו מדין הודאה אתה בא לאסרה אל תאסרנה. סוף דבר איני רואה בזה שום חשש לפי עדותן של עדים והרי היא מותרת לכל אדם ואפילו לכהנא רבא".
מבואר בדבריו שאכן מדובר שאין אומדנא ברורה, אך גם אם היתה אומדנא ברורה בכ"ז אין הדבר מועיל בקידושין דבהם לא מועילה עדות ידיעה בלבד אלא בעינן ראיה וידיעה. ולדברי הפוסקים הנ"ל אין צורך בראיה, וסגי בידיעה, אלא שהתם אין ידיעה ברורה, ודלא כמו שמשמע מתשובת הרשב"א עצמו.
א"כ בפשטות לדעת הרמ"א והב"ש, וכן מפורש בדברי הרשב"א, יוצא שיש מחלוקת ראשונים האם בקידושין ניתן להתבסס על ידיעה בלא ראיה, והיינו מצב של אומדנא מוכחת, שלדעת המרדכי מהני ולדעת הרשב"א לא מהני והכרעת הרמ"א שלא מהני. וישנם פוסקים רבים הסבורים שאומדנא ברורה מהניא לכו"ע אף לשיטת הרשב"א, אמנם הראנו שלכאורה מפורש בשו"ת הרשב"א דלא כדבריהם.
א"כ לכאורה בנידון שלנו, שיש לפנינו עדים שרואים את הקידושין דרך מצלמה ואינם רואים את המעשה עצמו אך יודעים בוודאות שהוא מתרחש, נראה שלשיטת הרבה מן הפוסקים שמועילה אומדנא ודאית בקידושין גם כאן יועילו הקידושין בכה"ג ולדעת הרמ"א לכאורה לא יועיל.
עדי קידושי ביאה
ד] אך באמת נראה שיש מקום לומר שגם הרשב"א יודה במקרה שלנו שמהני, הגם שיש כאן ידיעה בלא ראיה. דהנה כבר ראינו שישנו מקרה בו מודה גם הרשב"א שמועילה אומדנא, אפילו להבנה בדבריו שלעולם בקידושין בעינן ראיה וידיעה ולא סגי בידיעה, והוא מקרה של קידושי ביאה שאמרינן 'הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה'. וצ"ב מה ההבדל בין המקרים [אחר שהוכחנו בדעתו שהחילוק אינו ברמת הודאות והבטחון באמיתת האומדנא].
כתב ערוה"ש (מב סקל"ב) בביאור הדברים:
"כתב רבינו הרמ"א… ואין הולכין בזה אחר אומדנות והוכחות. עכ"ל. ואין הכוונה מפני הספק דשמא לא בא החפץ מידו לידה, אלא אפילו ברור הוא שבא מידו לידה אינן קדושין, דכן מתבאר במקור הדין במעשה בשנים שהיו עומדים אחורי גדר אחד ושמעו שאמר ראובן ללאה התקדשי לי באתרוג ולא ראו הנתינה ממש ופסק הרשב"א דאין כאן חשש קדושין ואפילו היא מודה שלקחה לשם קדושין, דעדות ראיה וידיעה בעי ממש עכ"ל… [מבואר בדבריו שנקט כרבינו הרמ"א ולא כהסבר החו"י ודעימיה ברשב"א]
וזהו ראיה למש"כ דגיטין וקדושין לא דמי לדיני ממונות ואין הולכין בהם אחר אומדנא אפילו מוכחת מ"מ לאו כלום הוא… ואי קשיא למה בקדושי ביאה סגי בעידי יחוד לבד הא זהו ידיעה בלי ראיה? אמנם ודאי דבקדושי ביאה מקרי זה גם ראיה דהא אי אפשר לראות ממש וכשרואים שנתייחדו הוה כרואים שבא עליה, אבל בכסף ושטר צריך ראיה ממש".
והנה סתם דבריו, שכיון שבביאה לא ניתן לראות את המעשה ביאה עצמו ממילא גם ראיית היחוד נקראת ראית הביאה. ונראה לענ"ד לפרש הדבר, שביאה בטבעה היא מוצנעת ונעשית במקום סתר ואחרי יחוד, וזהו חלק מתנאי הביאה. ממילא אפשר להגדיר שגם היחוד הוא חלק מהביאה. פשוט שאין הם רואים את הביאה ממש, אך אולי נכון להגדיר שהם רואים את הביאה דרך מסך. דהיינו, אם היה ניתן לראות את הביאה באמת, ממילא היחוד והביאה לא היו מוגדרים כדבר אחד, אך כיון שאין שום הכ"ת לראות את הביאה ובטבעה היא נסתרת, ממילא גם המעשה המקדים לה נחשב חלק ממנה, וראיה שלו היא ראיה של מעשה הביאה עצמו.
לפי זה ניתן להציע שזו גופא כוונת דברי הר"מ ב"ר ברוך, שכתב שכיון שלא ניתן לראות כמכחול בשפופרת מסרן הכתוב לחכמים, והקשנו, הרי אינם רואים ממש? אפשר ביאור הדברים כנ"ל, שחכמים מגדירים מה נחשב חלק ממעשה הביאה, מה נחשב למעטפת של מעשה הביאה שכאשר העדים רואים אותו כאילו הם רואים את הביאה בעצמה.
לפי זה יבואר שיש קשר בין שני נימוקי הר"מ ב"ר ברוך ולא סתרי אהדדי. שבתחילה כתב שיש כאן אומדנא ברורה דהוי כאש בנעורת, אין אפשרות שיהיה יחוד בלי ביאה, ואח"כ כתב שכיון שלא ניתן לראות את הביאה מסרן הכתוב לחכמים. נראה להסביר שכיון שהוי כאש בנעורת, ממילא מובן שהייחוד הוא חלק ממעשה הביאה כיון שהוא מוביל אליו בהכרח, אמנם זאת דוקא כיון שלא ניתן לראות את הביאה עצמה ממילא שייך להגדיר שהיא מעשה נרחב יותר שגם היחוד הוא חלק ממנו כיון שמביא אליו.
ובדברי יחזקאל (סי' מ) כתב שההבדל בין הן הן עדי יחוד וכו' למקרה אומדנא אחר הוא שכאן ישנה אומדנא תוך כדי מעשה הקידושין אולם בעלמא האומדנא היא רק אחרי מעשה הקידושין שכיון שרואים את הטבעת קידושין בידה ישנה אומדנא שהיא ניתנה לה באמצעות מעשה קידושין. אמנם חילוק זה צ"ב דבשלמא לפי ערוה"ש הסברנו דלעולם לא מהני אומדנא ותמיד צריך ראיה, אלא שבביאה החידוש הוא שמועילה ראיה גם של מעטפת המעשה ולא של המעשה עצמו. אך לפי הדברי יחזקאל צ"ב מדוע אומדנא בשעת המעשה עצמו מהניא? כמו"כ בלא"ה צ"ב מדוע שלא תועיל אומדנא בעדי הקידושין הרי מועילה אומדנא בדיני ממונות וכפי שראינו לשיטת התוס' (והוכיחו האחרונים שהרשב"א סובר כמותו) גם בנפשות מועילה עדות עפ"י אומדנא, ומדוע גרועים קדושין מהן?
גדר עדי קידושין
ה] ונראה פשוט (וכ"כ בשער"י) שהדבר תלוי בגדרי עדי קדושין, דהנה שאני קדושין מדיני ממונות ונפשות שיש צורך בעדי קיום, דבעוד שבדיני ממונות לא איברו סהדי אלא לשקרא (לשון הגמרא קדושין סה:), ואנו זקוקים להם רק לצורך הבירור בבית הדין, בקדושין בלא נוכחות עדים במעשה הקידושין, הקידושין אינם תקפים, שיש צורך בעדי קיום. ויש לחקור בביאור הדבר, האם הקיום נובע מכך שיש עדים שיכולים לדווח לעלמא, דהיינו שגדר העדים הוא עדי בירור לחלוטין, כממונות ונפשות, אלא שבקידושין כדי שהמעשה יהיה קיים יש צורך בכך שיהיה אפשר לברר את המעשה בבי"ד, או שעצם הנוכחות של העדים במעשה היא המקיימת.
ולכאורה השאלה האם מועילה אומדנא בעדי קדושין תליא בשאלה הזאת (וכ"כ בשער"י שער ז), שאם העדים הם עדי בירור והקיום נובע מכך שיש מי שיקיים לעלמא, הרי כיון שבבית דין ניתן להתבסס על עדות עפ"י אומדנא גם בקדושין יהני. אולם אם נאמר שקיום המעשה נובע מעצם הנוכחות, הרי באופן שיש ידיעה בלא ראיה העדים אינם נוכחים בעצמם במעשה הקדושין, ואף אם נמצאים שם בגופם כל עוד אינם רואים את המעשה אינם הופכים לחלק ממנו ולא נחשב שהם נוכחים בעצמם במעשה הקדושין, ולכך לא תועיל אומדנא.
אם נאמר כך נוכל לחזור ולהבין את תירוצו של הדברי יחזקאל, שחילק בין אומדנא בשעת המעשה לאומדנא שלא בשעת המעשה. הסיבה שאומדנא אינה מועילה היא גופא בגלל שאין העדים נוכחים במעשה אולם אומדנא בשעת המעשה עצמו מאפשרת אולי לעדים להיות חלק ממעשה הקידושין. אולם הדבר עדיין צ"ע שכיון שהם רק יודעים שנעשית נתינה ואינם רואים אותה האם נוכל ממש להגדיר אותם כחלק מהמעשה? יש לעיין בדבר, ולשם בירור הדבר נעיין בס"ד בסוגיא זו של גדר עדי קדושין וננסה להוכיח שאכן שיטת הרשב"א שבעדי קדושין אנו זקוקים לעצם הנוכחות שלהם בכדי לקיים את המעשה.
קצות ופנ"י: הקיום־ יכולת הבירור לעלמא
ו] הנה מקור הדיון הוא בדברי הגמרא קדושין סה: שם נחלקו האמוראים האם המקדש בפני עד אחד והבעל והאשה מודים שאכן נעשו קדושין חוששין לקדושין או לא. ומבואר בגמרא שהסיבה שרב כהנא אינו חושש לקדושין בפני עד אחד דלמד מממון דבעינן בקדושין שני עדים, וז"ל הגמרא:
"א"ל רב אשי לרב כהנא, מאי דעתיך דילפת דבר דבר מממון? אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי אף כאן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי? א"ל התם לא קא חייב לאחריני הכא קא חייב לאחריני".
והנה לכאורה בגמרא מבואר רק מדוע לא מועיל בשביל בירור לעלמא, שהרי זה מה שמצאנו במממון, על פי שנים עדים יקום דבר- דהיינו שבאופן שיש ויכוח בין בעלי הדין יש צורך בעדים שיבררו הדבר לבית הדין. אם כן מהו המקור לכך שבקדושין יש צורך בעדים אלו גם לקיום הדבר?
קצות החושן (רמא, א) סובר שגם בממון צריך עדים לקיום הדבר, אלא שזאת מושג ע"י הודאת בעל דין שהויא כמאה עדים. ובדבר שבערווה, שהוא חב לאחריני כדברי הגמרא, לא מועילה הודאת בע"ד. והנה לדבריו נראה פשוט שמטרת עדי הקיום היא האפשרות לברר לעלמא, דהיינו שהנדרש בעדי קיום אינו עצם נוכחות עדים אלא מה שמקיים את המעשה הוא האפשרות לקיים אותו לעלמא. זאת מכך שנוקט שהודאת בעל דין מהניא בתור קיום, ובה הלא אין שום תוספת בעצם נוכחות הבעל דין במעשה, קשה להבין מדוע נוכחות הבעל דין במעשה תתרום יותר לקיומו, הלא הוא זה שעושה את המעשה בעצמו. לכן פשוט בדעתו שהאפשרות לברר לעלמא היא זו שמקיימת את המעשה, וע"כ בממון שיש אפשרות לברר על פי הודאת בעל דין המעשה קיים כיון שישנה אופציית בירור באופן זה. ובאמת כן מפורש בלשונו שמטרת העדים בקדושין היא לברורי לעלמא.
לפי זה מיושבת ג"כ קושיית האחרונים על דבריו כיצד יכול אדם לזכות לחבירו ע"י שליח, הרי אין כאן נוכחות של הבע"ד ולא שייך הודאת בע"ד כמאה עדים, וצ"ב שהרי עדיין יכול הבעלים עצמו להודות שהקנה את החפץ לפלוני גם אם אינו נוכח במעשה. א"כ מי שהקשה זאת על קצות החושן למד שיש צורך בעצם הנוכחות של העדים, וממילא בממון- נוכחות של הבע"ד ולא של שליחו, אך באמת כפי שכתבנו לא קשיא מידי, שבודאי כוונת הקצות היא שיש צורך באפשרות לברר לעלמא, וא"כ גם אם בע"ד אינו נוכח במעשה מ"מ יכול לברר לעלמא וע"כ בממון מהני.
ונראה באמת להוכיח שכן שיטת הקצות, שהקיום בעדי קדושין הוא האפשרות שיהיה מי שיברר לעלמא ולא עצם הנוכחות כאן, מדבריו באבנ"מ (סי' לה). דהנה בקידושין מג. דעת דבי רבי שילא דאין שליח נעשה עד, דשלוחו כגופו. ופירש בשו"ת הריב"ש (סי' פג) שהגם שאינו נוגע מ"מ בע"ד פסול לעדות אפילו אינו נוגע, וכיון ששלוחו כגופו הוי ליה כבע"ד. והנה האבני מילואים מקשה דהלא אחרי שעשה את שליחותו כבר אינו בע"ד, והוי כשותף שהסתלק, ומדוע לא יהא נאמן להעיד על הדבר? ותירץ שאכן דבי רבי שילא חולק על דין שותף שהסתלק וסבור שאינו נאמן בכה"ג.
ובקוב"ש (ב"ב קז) הקשה על כך דא"כ היה לגמרא להקשות על דבי רבי שילא מברייתא זו דנאמן בעל המקח. וע"כ מתרץ שכל מה שמהניא הנאמנות של בע"ד שעתה אינו בעל דבר הוא רק לברורי אך לא לקיים את המעשה, ובקדושין בעינן עדי קיום, על כן גם אם יכול אח"כ להעיד מ"מ בשעת הקדושין עצמן הרי היה בעל דבר. ולכאו' האבנ"מ שלא תירץ כך שיטתו היא שהנקודה בעדי קיום היא האפשרות לברר לעלמא, דהיינו שהמעשה קיים לא כאשר יש בו עדים נוכחים אלא כאשר יש אפשרות לבררו לעלמא, וע"כ כיון שמיד בתום המעשה כבר אין השליח בעל דבר ממילא הוא כן יכול לברר לעלמא, ואין חסרון בקיום המעשה.
והנה הקוב"ש עצמו סבור שעצם נוכחות העדים במעשה היא המקיימת וע"כ לא מהני מה שאח"כ יוכל להעיד אם תוך כדי המעשה היה בעל דבר שאינו נאמן להעיד על המעשה. והוכיח דבריו מדברי קצות החושן עצמו בב' מקומות נוספים, ולטענתנו נצטרך לבארם באופן אחר.
בסי' מו כתב קצות החושן שאלם פסול לעדות לא בגלל שאינו יכול לדבר אלא זהו פסול הגוף כיון שנלמד מגזה"כ. וכתב דהנפקא מינה היא שאלם אינו יכול להיות עד בקדושין. מבואר בדבריו שאם היינו אומרים שהחסרון באלם הוא שאינו יכול להעיד למעשה בבית הדין, אלם יכול היה להיות עד בקדושין. ומבואר א"כ לכאורה כדברי הקוב"ש שעצם הנוכחות של העד היא המקיימת, שאי נימא שאפשרות הבירור לעלמא היא המקיימת, גם אי נימא שאלם פסול רק להעיד בפועל כיון שאינו יכול לדבר, מתברר שאין כאן עד קיום שהרי אינו יכול לדווח לעלמא על הקדושין?
לדברינו בדעת הקצות, שסבור הוא שעיקר הקיום הוא מצד אפשרות הבירור לעלמא, צריך לומר שבאלם ישנה אפשרות לברר לעלמא ע"י כתיבת שטר ראיה על הקדושין, שיש מחלוקת בראשונים האם הדבר מועיל, וא"כ יש לעד אלם אפשרות לברר לעלמא ע"י כתיבת שטר ראיה שהיו קדושין. אולם כיון שאלם פסול בפסול הגוף אינו יכול לכתוב שטר כזה, וזוהי כוונת הקצות. אמנם נ"מ זו היא רק אליבא דהשיטות שאכן אפשר לכתוב שטר ראיה על כך שהיו קדושין, ואין בכך בעיה.
ראיה נוספת הביא הקוב"ש בדברי הקצות בסי' נב, שם כתב שבאופן שישנו איסור לעשות מעשה קידושין והעדים נפסלים בעקבות ראיית וקיום הקידושין, אין הם נפסלים בשעת המעשה אלא בסופו, והנפקא מינה היא שמעשה הקידושין קיים, כיון שבשעת המעשה עצמו העדים היו כשרים. מכאן מוכיח הקוב"ש שהעיקר בעדי קדושין הוא הנוכחות בשעת המעשה, דאי נימא שהקיום הוא מצד האפשרות של העדים לברר לעלמא, הרי כיון שנפסלו מיד בתום המעשה אין להם כל אפשרות לברר לעלמא, וכיצד המעשה קיים?
לדברינו צ"ע, שהרי נקטנו בדעת הקצות שמבחינתו הבירור לעלמא הוא העיקר. הגרש"ש מיישב שבאמת ברור שאפשרות הבירור לעלמא היא המקיימת את המעשה, אולם אין צורך שבפועל תהיה אפשרות לברר לעולם, אלא שבשעת המעשה יהיו שם עדים שיכולים לברר לעולם, נמצא שהמעשה מצד עצמו הוא מעשה פומבי, והגם שמיד נפסלים אין בכך חסרון, כיון שברגעי המעשה עצמו יכלו לברר לעולם.
כעין זה נראה פשוט לדבריו שאין חסרון בקידושין בפני עדים גוססים שבודאי לא יוכלו לברר לעולם כיון שהם מצד עצמם בשעת המעשה עדיין יכולים לברר לעולם הגם שבפועל לא נוכל לנצל אותם לשם כך. נראה שבאותה מידה גם להבנה שהנקודה בעדי קדושין היא שתהיה אופציה לברר לעלמא, אף אם נשבעו העדים שלעולם לא יגלו לאף אחד את דבר הקדושין מ"מ המעשה קיים, כיון שזהו חסרון חיצוני, והם מצד עצמם יש להם את האפשרות לברר לעולם. כל זה עולה מהסבר הגרש"ש לקצות, שהצורך בעדים שיבררו לעלמא אינה צריכה להיות שיוכלו בפועל לברר אלא שבשעת הקידושין יהיה כאן מעשה פומבי בפני שני אנשים שבכוחם לברר לעלמא.
ז] עכ"פ הסקנו בשיטת קצות החושן שגדר עדי קיום הוא לא שעצם הנוכחות שלהם מקיימת אלא העובדה שיש כאן עדים שיכולים לברר לעלמא היא המבררת. ובכך הסביר שגם בממון עקרונית אנו צריכים זאת אלא שבממון הודאת בעל דין מספיקה כיון שיכול הוא לברר לעולם בעצמו ואנו נקבל דבריו כיון שאינו חב לאחריני.
אמנם האחרונים הקשו על קצות החושן דא"כ כיצד מהניא זכיה מההפקר בלא עדים או זכיה במציאה, הרי אין כאן בעל דין שמקנה לאדם ויודה שהוא קנה, ונמצא שאין כאן עדי קיום? על כרחנו שבממון אין הכוונה שצריך עדי קיום ויש לנו אותם באמצעות הודאת בעל דין, אלא שלא צריך עדי קיום בממון. וממילא חוזר הקושיא מהיכ"ת להצריך בקידושין עדים לצורך עצם קיום הקידושין ולא רק בשביל הבירור בבית הדין, הרי כל הצורך בעדים נלמד באמצעות 'דבר דבר' מממון.
ע"כ מסביר הפנ"י שבאמת הנידון בסוגיית הגמרא בסה: שהביא את הילפותא מממון הוא רק כלפי עדי בירור, אלא מסברא ידעינן שבדבר שבערווה כיון שעניינו הוא יצירת איסורים כלפי אחרים ולא רק ממון, וזהו 'חייב לאחריני', ממילא לא תועיל הודאת בעל דין אלא צריך גם עדי קיום לעצם קיום הדבר, וזו לשונו:
"ולולי פרש"י ז"ל והרשב"א ז"ל היה נראה לי לפרש דהא דמשני רב כהנא הכא מחייב לאחרינא לאו אג"ש דדבר דבר קאי דודאי עיקר ג"ש דדבר דבר לאו לענין שניהם מודין איירי אלא לענין אם אחד מהם מכחיש או למי שאינו יודע כמו שאבאר בסמוך גבי אשתך זינתה בעד אחד וכן לענין דכל לאפוקי מחזקה קמייתא בעינן שני עדים דוקא דומיא דממון אלא דהא דלא מהני בקידושין אף בשניהם מודין ממילא אתיא לן מסברא דכיון דעיקר ענין קידושין היינו לאסרה אכולי עלמא כהקדש דליקו עלה באיסור וחזקת אשת איש והכא כיון דלענין לחייב לאחריני לא מהני הנך קידושין לפי שאינן יודעין כלל מקידושין והיא בחזקת פנויה לגבי אחרינא מג"ש דדבר דבר כדפרישית ממילא דלא הוו קידושין כלל אף לגבי דנפשייהו שאין קידושין לחצאין, כן נראה לי נכון. ומעתה אין צורך לכל האריכות שדקדק הרשב"א ז"ל בזה ואף שהקדמונים לא פירשו כן מ"מ לא מנעתי לכתבן דלענ"ד דברים נכונים וברורים הן בעזה"י ודוק היטב".
אמנם בראשונים הסבירו אחרת את המושג 'חב לאחריני' וחיפשו היכן באמת האחרים מפסידים מזה ומכך נראה שלמדו שהנידון הוא לגבי עדי בירור מתחילה ועד סוף. אך עדיין אפשר להסביר כמותו דהיינו שהגמרא עסקה רק בצורך בשני עדים לבירור ומסברא ידעינן שממילא בדבר שבערווה בעינן עדים שיכולים לפרסם את זה גם לעצם הקיום.
היוצא עכ"פ שלעדים אין תפקיד אקטיבי ביצירת המעשה, אלא עצם היכולת לבצע מעשה קידושין קיים בלעדי העדים אלא שאין תוקף בלי האפשרות לדווח לעלמא.
ידיעת העדים כמגדירה את הקיחה
ח] יש מביאים שהרשב"א חולק על כך. ברשב"א קידושין ה: הביא שני דברים מה הספק האם נתן הוא ואמרה היא מועיל, מה החסרון באמרה היא. בתחילה כתב שאחרת הוי כי תקח ולא כי יקח, אולם בסוף הוסיף שבלי העדים אין צורך באמירה שאפשר לסמוך על הדעת. אך עדים אינם יכולים לסמוך על הדעת (מבואר כאן לכאורה דלא אזלינן בתר אומדנא בקידושין, והרשב"א לטעמיה), ולכן צריך אמירה. וצ"ב: האמירה בשביל העדים או חלק מהקיחה?
רע"א מיישב, שהעדים חייבים לדעת כל מה שנכלל ב'כי יקח'. אם לא היה כתוב כי יקח היה אפשר לסמוך על דעתו, כי אין צורך בידיעת דעתו ע"י העדים שאינו חלק מהקידושין. אולם כיון שכתוב כי יקח ממילא הדעת שלו חלק ממעשה הקיחה. לכן העדים צריכים לראות את הדעת שלו ולא את הדעת שלה. איך יראו את הדעת שלו? ע"י האמירה.
היוצא מהבנת רע"א שדעת האיש היא חלק ממעשה הקידושין ולא דעת האשה, הוא לומד זאת מדברי הר"ן הידועים בנדרים שהצורך בדעת האשה הוא רק לשים עצמה כהפקר והבעל הוא עושה המעשה של הקיחה ולוקח אותה. וכן למד האבנ"מ, לחלק בין דעת האיש לדעת האשה בקידושין וממילא נקט שהעדים צריכים לראות את דעתו של האיש במעשה ולא את דעת האשה.
אמנם האחרונים הקשו על הבנה זו בדברי הר"ן מספר קושיות ור' שמעון באמת סייג הבנה זו ונקט שגם דעת האשה נצרכת להגדרת המעשה של הקידושין, דאמנם אין זו דעת שפועלת את הקנין אך היא נצרכת להגדרת המעשה כמעשה קידושין (כעין דעת ביבום וחליצה וכיו"ב). אם כן לא ניתן להבין את הרשב"א כנ"ל, שכן אז לא ברור מדוע אין הכעדים צריכים לדעת מדעתו של האיש ולא מדעת האשה שגם היא חלק מהמעשה (אלא שזו כוונה אחרת מכוונת האיש כנ"ל בדברי הר"ן בנדרים).
עכ"פ להסבר רע"א באמת הפשט ברשב"א אינו שע"י העדים נוצרה כאן הגדרה חדשה של הקיחה, אלא העדים צריכים לדעת בבירור כל מה שכלול בקיחה, ודעת האיש היא חלק מהקיחה, ועדים לא יכולים להתבסס על אומדנא.
אולם בעקבות הקושי בהבנתו הסבירו האחרונים באופן אחר את הרשב"א: כיון שיש צורך לברר לעדים שיש כאן מעשה קידושין, שעדים לא יכולים להתבסס על אומדנא, ממילא צריך להודיע לעדים בפה. אלא שאם נודיע זאת ע"י אמירת האשה יהפוך הדבר לכי תקח, לכן צריך שהוא זה שיברר לעדים וממילא הוי כי יקח. נמצא שהבירור לעדים הוא חלק ממעשה הקידושין ומגדיר אחרת אם זה כי יקח או כי תקח. והנה אם המעשה של הקידושין קיים מצד עצמו אלא שאינו קיים עד שלא יבררו לעלמא מדוע אכפת לנו מי מודיע זאת לעדים? על כרחך לכאורה שהעדים שותפים למעשה מצד עצם נוכחותם.
אולם באמת אין בזה ראיה. שלעולם ניתן לומר כמו הפני יהושע, שמטרת העדים לברר לעולם בלבד, ואין בעצם הנוכחות נתינת תוקף למעשה, אלא שכיון שלמעשה אין תוקף לאיסור בפועל עד שלא תהיה אפשרות הודעה לעולם ממילא חסר בלקיחה עצמה עד שהעדים ידעו מכך.
וכן מפורש לחלוטין ברמב"ן (סה:), שמחד הסביר שהנקודה בעדי קיום היא שיהיה מי שיוכל לדווח לעלמא, ומאידך כותב שבלא זה חסר בקיחה עצמה ולכן לא ניתן להסתפק בהודאה שלהם שיועיל אפילו כלפי עצמן:
"הא דאמרינן התם לא חייבה לאחריני הכא קא חייבה לאחריני. קשיא לי ואי חב לאחרים כי מודיא נמי בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים לא להימנה, דכל שחב לאחרים בין שהודה בפני אחרים בין שהודה בינו לבין עצמו אינו נאמן, וי"ל דהתם חוששת לעצמה שמא יבואו ויעידו הלכך אפי' מתו פלוני ופלוני אסורה לעולם, אבל שלא בעדים לא חיילי כלל, אי נמי כיון שהמעשה מתחלתו חוב הוא ואין בדין לחוב לאחרים בהודאה בלא עדים, אין הקדושין חלין, שלא קראה תורה קיחה אלא זו שהיא בכל דיני אישות להחמיר ולהקל, הלכך מותרת לכל אדם, אבל בפני פלוני ופלוני כיון שחלו הקדושין חוששת לאיסור שיודעת על עצמה, ודאמרינן לא איברו סהדי אלא לשקרי, בממון קאמרינן, כלומר עדים בממונו של אדם לא הוזכרו אלא משום שקרנין, ואיברו לאו דוקא, אלא משום שעדים בממון כתיבי קאמר איברו, אבל בקידושין כיון שהם צריכים בכופרים צריכים במודים, דהא מחייבי לאחריני דלא מודו כטעמא דפרישית".
אולם באמת יש לחלק, כיון שהרמב"ן עוסק במצב בו אין ידיעה כלל של העדים, ובמצב כזה אכן ניתן להבין שהקידושין לא יהיו קידושין כלל. אולם במציאות בה עוסק הרשב"א בריש המסכת אנו מדברים על מצב בו נעשו קידושין אלא שהאשה היא שעשתה את חלק ההודעה לעדים, ומוגדר הדבר כ'כי תקח'. נראה שגם אם נאמר שעצם יכולת של העדים להודיע לעלמא היא חלק מהקיחה, מ"מ המעשה של ההודעה לעדים לא צריך להיות מגדיר את הקידושין אא"כ נאמר שעצם הנוכחות של העדים במעשה וקישורם אל המעשה מגדיר את הקידושין כקידושין, כיון שישנה דרישה שהמעשה יהיה מעשה פומבי. ממילא מי שמעניק את הפומביות למעשה הוא מבצע המעשה.
נחדד זאת: לפי הרמב"ן באמת מעשה הקידושין הוא רק המעשה הנעשה בין האיש לאשה, אלא שכיון שמשמעותו היא לאסור את האשה לעלמא, משמעות של קיחה למעשה זה בלי שהעדים ידעו זאת, אך לא בהכרח אכפת לנו מי יעדכן את העדים במשמעות המעשה. אולם הרשב"א, באומרו שהדיווח לעדים גורם הגדרה שונה של מעשה הקידושין, מלמד אותנו שידיעת העדים היא חלק מהמעשה של הקיחה, ולא רק הכרחית להגדרת המעשה כמעשה קיחה.
נמצאנו למדים א"כ שלדעת הרשב"א באמת ידיעת העדים היא חלק ממעשה הקידושין. הסברנו זאת שכפי הנראה הכוונה היא שהקיחה היא מעשה של לקיחת האשה מתוך הקהל ולשם כך הקיחה בהדגרתה צריכה להיות מעשה פומבי.
בעיית קרוב או פסול במעמד הקידושין
ט] עכ"פ נראה שיש להוכיח עוד שיש גישה אחרת מהקצות והפנ"י ממקורות אחרים. דהנה לפי ההסבר של הפנ"י, אפילו לפי השדרוג של הרמב"ן, עדיין ההבנה היא ששעת הקידושין זו שעת ראיה ולא שעת הגדה. נ"מ לגבי נמצא אחד מהם קרוב או פסול, שזו לשון הריטב"א בשם רבו קידושין מג., על מש"כ שם דלא בעי' אתם עדי בקידושין:
"מיהו כל היכא שיש באותו מעמד כשרים ופסולים או קרובים, צריך לייחד עדי הקידושין, דאי לא כיון דאיכא עד פסול ביניהם עדות כולם בטלה. ואע"ג דאמרי' למחזי אתינא… היינו בדיני ממונות ובדיני נפשות שאין העדות מתקיימת עד שבאין לב"ד, ושעת ראיה לא חשיבא עדות, אבל הכא בקידושין אין העדות באה לאמת הדבר בלבד, אלא אפילו ידעינן דהכי קושטא דמילתא שקדשה, אינה מקודשת בלא עדות, ואין לקידושין קיום בלא עדות, וגזה"כ הוא, וכיון דכן שעת מעשה הוא שעת עדותן, וכיון דאיכא צירוף פסולי עדות עמהן, עדות כולן בטלה, דומיא דבעלמא כשיש צירוף פסולי עדות… כך הורה רבינו נר"ו הלכה למעשה, אבל אין זה דעת המפרשים ז"ל וראוי להחמיר".
מפורש בדבריו ששעת הקידושין היא כשעת הגדה ולא כשעת ראיה, וזה דלא כתוס' ב"ב קיד. דאין הפסולים מצטרפים לבטל הכשרים כיון שרק בשעת הגדה מצטרפים ולא בשעת ראיה.
"דהתם נמי בכוונה לחודה שנתכוונו להעיד בשעת ראייה לא היתה עדותן בטלה אלא כשהעידו אח"כ בב"ד דאי לא תימא הכי אין לך גט כשר כשנותנין בפני קרובין או קדושין אם נתכוונו להעיד והא דקאמר ומה יעשו שני אחין שראו באחד שהרג את הנפש אף על פי שאין עדותן בטלה אלא כשמעידין בפני ב"ד מ"מ פעמים שאין האח זה יודע שכבר העיד אחיו ומעיד".
וכ"ד הרא"ש במכות (פ"א סי"א). והביא תשובת הרי"ף שכתב חילוק אחר:
"כתב רב אלפס ז"ל בתשובה דשנים החתומים על השטר ונמצא אחד מהן קרוב והשני רחוק וזכור העדות ושניהם באו להעיד אלא שלא היה יודע בקורבתו והכשיר עדותו של שני וחייבו שבועה על פיו ובלבד שלא יהא רגיל בו שאפשר הוא שלא ידע בקורבתו ונאמן הוא לומר שלא ידע בקורבתו כשם שנאמן לומר למיחזי אתינא".
ולפי"ז הסבירו הח"מ והב"ש דגם כאן נאמן לומר שלא הכיר בקורבתן. ברא"ה בשם הריטב"א מבואר א"כ שנוכחות העדים היא חלק מיצירת המעשה, וע"כ הוי שעת הגדה, משא"כ בראשונים האחרים.
ואזיל הרא"ה לשיטתו בהמשך הדברים:
"וכן אמר מורי נר"ו דאע"ג דלא בעינן בקידושין אתם עדי היכא דליכא פסולים באותו מעמד, צריך שיהו עדים שם, ולאפוקי הטמין לה עדים אחורי הגדר, חדא דהא לא חשיבא עדות בדבר שגוף הדבר צריך לעדות, אלא בדבר שצריך עדות משום שקרי, ועוד דהא מצי למימר ליה לא שתקתי בשעת קידושין אלא בשביל שלא היו שם עדים וכסבורה שלא הועילו מעשיך והוה ליה כמקדש בלא עדים שאין חוששין לקידושין".
הטעם השני שהביא מובא ברשב"א כאן והר"ן, אולם הטעם הראשון אינו מבואר בדבריהם, וצ"ב כוונתו. מבואר בדבריו שלא סגי שידעו עדים אלא צריך לסיים אותם ושבעלי הדין יהפכו אותם לחלק מהמעשה עצמו.
נ"מ מה שהביא הב"ש, באופן שייחדו עדים פסולים ולא ידעו שהם פסולים והיו עדים כשרים מוכמנים אחורי הגדר. לפי הטעם של הכוונה הכא איכא כוונה, אך כתב שלמהרי"ט שם אינה מקודשת "דהתורה הפקיעה הקידושין". ביאור הדבר כמו הטעם בריטב"א בשם הרא"ה, שביאורו כפי שהסבירו האב"מ (מב, ז) שיש חובה לכוון לקדש בפני עדים, וכ"כ השער"י, דהיינו שיש חובה לייחד עדים והעדים המיוחדים הם עדי הקידושין. המושג הזה מובן רק אם נימא שעדי הקידושין הם חלק מהמעשה ממש וכ"כ השער"י להוכיח.
א"כ יש ג' נקודות ברא"ה שמוכיחות שהנוכחות של העדים היא חלק מהקידושין: א. שמתייחס לזה כשעת הגדה. ב. דצריך לייחד עדים. ג. שיש תועלת בייחוד העדים![2]
ע"א שחרית וע"א בין הערביים
י] באמת הרשב"א לא הביא דברי הרא"ה אך ממקום אחר נראה להוכיח שסבר שעצם נוכחות העדים היא חלק מהקידושין. דהנה כתב הרי"ף (גיטין לה: בדפיו) בשם התוספתא:
"ראוה שנים שנתיחדה עמו צריכה הימנו גט שני אחד אינה צריכה הימנו גט שני אחד בשחרית ואחד בין הערבים זה היה מעשה ואמרו אין מצטרפין".
והר"ן נימק דאישות שייך בדיני נפשות ולמרות שבממון פוסקים כריב"ק בנפשות לא. ורע"א (בשו"ת רכב, יח) תמה מדוע צריך להגיע לנימוק זה, הלא זה רק לגבי הבירור אבל לגבי הקיום ברור שצריך שעדי הקיום יהיו ביחד אחרת אין כאן קיום, וכ"כ הרשב"א (גיטין פא):
"אבל בפני עד אחד ואפי' בפני אחד בשחרית ואחד בין הערבים לא דאין כאן קידושין דאפילו בא עליה לשם קידושין אין קידושיו קידושין דהמקדש בעד אחד אין חוששין לקדושין".
ולכאורה צדקה קושיית רע"א ודברי הרשב"א רק אם אכן ננקוט שיש עניין בעצם הנוכחות שלהם פה, שאם עיקר הקיום של הקידושין הוא במה שיש לנו שני עדים שיכולים לדווח על המעשה, מה אכפת לנו בזה.
וכ"פ הב"ש (קלג סק"א) והגר"א (שם) דמהני עדי מסירה בנפרד, שפסקו כמו הטעם של הב"י בחו"מ (ל') שנימק שהמתייחד בפני עד אחד אינו מכוון לקידושין, אלא לשם זנות, אך במגרש הנימוק הזה לא שייך.
מסקנת הדברים להלכה
לפי כל זה יובן עניין האומדנא, שלרשב"א לא אזלינן בתר אומדנא, וראינו שכ"פ הרמ"א בסי' מב[3]. וצ"ב מדוע לא הרי בכל דוכתא לעניין בירור ניתן ללכת בתר אומדנא, ואפילו בדיני נפשות הולכים בתר אומדנא ברורה. וכפי שטענו, בדעת הרשב"א עצמו ומהר"מ ב"ר ברוך נראה שאפילו אומדנא ברורה לחלוטין לא תהני, ומדוע? ומסביר בשער"י (ז, ד) שהנקודה אינה רק יכולת הבירור על זה אח"כ, אלא יש צורך בהצטרפות של העדים למעשה וזה ע"י ראייתם עצם המעשה ולא ע"י אומדנא.
לפי זה נבין את החילוק של הדברי יחזקאל בדעת הרשב"א בין אומדנא בשעת המעשה לאומדנא אחרי המעשה. הצורך לדעת על קיום המעשה בשעת התחוללותו היא כיון שבסופו של דבר העובדה שיש עדים שיודעים על המעשה בשעת קיומו היא יוצרת את ההגדרה של המעשה כמעשה פומבי בצירוף העדים. אם מטרת העדות היא רק היכולת לדווח לעלמא, לא נראה שתהיה בעיה שהעדים ידעו על כך שהיה מעשה באופן של אומדנא הנוצרת כאשר הם רואים את תוצאת המעשה, כגון שרואים את הטבעת על יד האשה.
לפי זה נראה פשוט שלא בכל מצב יועילו עדי קיום היודעים על התחוללות המעשה ואפילו אם יודעים זאת תוך כדי המעשה. הגם שכתב הדבקי יחזקאל שעדים שלא רואים את המעשה מועילים אם הם יודעים עליו תוך כדי קיומו, נראה שזאת רק אם באמת זוהי ראיה של חלק ותחילת המעשה, ולא באופן שהם חיצוניים לחלוטין למעשה. לפי זה במציאות שדנו בה בראשית דברינו, שהעדים רואים את המעשה באמצעות מצלמת וידיאו, נראה שלהבנתנו ברשב"א וברמ"א לא יועילו עדי קיום.
אמנם לפי הרבה מן הפוסקים שהבאנו שלדידם הנקודה היא שיש צורך באומדנא ברורה לחלוטין, א"כ כאן אין לך אומדנא גדולה מזו ויועילו עדים בכה"ג, וכל שכן לשיטת שאין צורך כלל בנוכחות העדים במעשה מצד הדגרת המעשה אלא רק מצד היכולת לדווח לעלמא, כפי שראינו בשיטת המרדכי ודעימיה שאומדנא מועילה גם בקידושין.
[1] ובלשון קצרה יותר שם ח"א סי' תשפ.
[2] מו"ר רה"י שליט"א העיר דיש לדון מדברי רע"א (בהשמטות לשו"ת סי' קכה, שם נקט דעדי קיום בודאי שאין צריכים להיותבעמידה. ולכאורה גם זה תליא בהגדרת מעמדם בעת הקיום, האם הם כמגידי עדות באותה שעה, דאז לכאורה יהיו צריכים להיות בעמידה. אמנם יש לדון לכאו' דגם אם הוי כשעת הגדה מ"מ אי"ז בפועל בפני בי"ד דעל זה נצטוו 'ועמדו שני האנשים לפני ד", דהיינו שדוקא באופן ההגדה בפני בי"ד צריכים עמידה. וזוהי גופא ראייתו של רע"א שם מעדי שטר שהגם שהוי כמי שנחקרה עדותן בפני בי"ד מ"מ אי"צ לחתום בעמידה. וסיוע לדבר שהרי אין חסרון בעשיית קידושין בלילה (מלבד הסבר הנוב"י דדמי לגיטין שהם הוו דין לדעת האו"ז ואכ"מ) מצד שיש כאן עדות וע"כ משום שהחסרון בעדות בלילה הוא בגדרי סדרי הדין בבית הדין ולא חסרון בעדות מצד עצמה, וה"ה בעמידת העדים.
[3] והמרדכי חולק הובא בב"ש, וכן למד קצות החושן (סי' צ) בר"ן שלמד שעדי חתימה עוזרים לשיטת הרי"ף אפילו אליבא דרבי אלעזר כיון שעי"ז נחשב שיש עדים על עצם המסירה.
(מתוך החוברת פניני העזר – בהוצאת כולל הדיינות בישיבת מרכז הרב, תשעט)
