א. הקדמה
ב. ביאור פסול "אין לו אומנות אלא הוא"
ג. מהי אסמכתא
ד. אסמכתא מן התורה – קניא או לא קניא
ה. הבעיתיות באסמכתא
ו. ביאור מחל" רמב"ח ורב ששת
ז. גדרי האסמכתא: שיטת רש"י, תרוץ ר"י, שיטת ר"ת וחזרת ר"י
ח. המשחק בקוביא לאו אסמכתא
ט. שיטת הרמב"ם- הקושיות, יישוב הכס"מ, יישוב הר"ן ויישוב הלח"מ
המשנה (כד:) מחדשת שהמשחק בקוביא פסול לעדות, בסופה מסביר ר" יהודה שפסול המשחק בקוביא הוא רק כאשר אין לו אומנות אחרת, אבל אם יש לו אומנות אחרת אינו נפסל. בגמ" נחלקו רמי בר חמא ורב ששת בטעם הפסול של משחק בקוביא. רמי בר חמא סובר שזוהי אסמכתא ואסמכתא לא קניא, (ולפיו ר" יהודה חולק על ת"ק), ואילו רב ששת סובר דהפסול הוא משום דאינם עסוקים בישובו של עולם (ולפיו ר" יהודה מפרש את ת"ק).
ר" יהודה סבר דנפסלין רק אם אין להם אומנות אחרת. וצ"ב מה הפסול בכך?
רש"י(ד"ה שאין לו אומנות אלא הוא) כתב וז"ל: "דהואיל ואין עסוקין בישובו של עולם אינן בקיאין בטיב משא ומתן ואינן יראי חטא".
ומוסיף המאירי (כד: על המשנה) וז"ל:
"לפי שאינו עוסק בישובו של עולם ואינו יודע בטיב משא ומתן ובכוונת עדות וכמו שרגילים לשקר באומנות שלהם ואינם מתגנים לבריות… וכן אין מכירין בטורח וצרות של בני אדם ואינם חסים על חבריהם להפסיד ממון".
והרמב"ם בפיהמ"ש כתב וז"ל:
"לפי שהוא מתעסק בדבר שאין בו תועלת לישוב העולם ומיסודי התורה שהאדם אין ראוי לו להתעסק בעולם הזה אלא באחד משני דברים או בתורה… או במלאכה".
סוגית משחק בקוביא מופיעה כבדרך אגב במסכת שבת (קמט:) בתור איסור[1], ומבארת שם הגמ" דאסור לשחק בקוביא עם ילדיו משום משחק קוביא. ומבאר רש"י משום דהיא אסמכתא ואסמכתא לא קניא והרי זה גזל. אך הריטב"א (שם ד"ה אי הכי מדה גדולה) כותב וז"ל:
"ואפילו גזל דרבנן ליכא, אלא אפילו הכי אסור לעשותו, שאין לאדם לזכות בממון חבירו שלא ברצון שלם, וכשמפסיד חבירו הרי הוא עצוב ואינו נותנו לו בלב שלם, ועוד שמא ילמדו לעשות כן בקבע ולא יהיו עסוקין בישובו של עולם".
ומבואר, דלפי הריטב"א אין הפסול משום שאינו עוסק, אלא כדי שלא יגרום שלא לעסוק וזה בשונה מהרמב"ם בפיהמ"ש. ובהמשך נבאר דלרמב"ם הפסול אולי קצת אחר.
הנה, מצאנו הגדרות שונות לביאור דין אסמכתא:
הרשב"ם בב"ב (קעג: ד"ה רבי יהודה סבר) כתב וז"ל:
"והיינו אסמכתא אם לא יפרע לך אני אשלם לך וכל דאי הוי אסמכתא סומך ובוטח בליבו שהלוה יפרענו ואילו היה יודע שלא יפרע הלוה לא היה נכנס בערבות" .
וכן רש"י ב"מ (סו. ד"ה אני אומר אסמכתא קניא ) כתב, וז"ל:
"והא אסמכתא היא הבטחה בעלמא, לסמוך על דבריו, שאם לא ימלא דבריו יתן לו שוה מאתים במנה".
ומבואר לפי דבריהם דהגדר הוא דאין האדם מתכוון להשתעבד כלל, אלא מטעה בכך את חבירו כדי שיסמוך עליו.
ואילו ברש"י אצלנו מצאנו פירוש נוסף (כד: ד"ה אסמכתא) "אלא סומך על דבר שאינו, דסבור שהוא יכול לנצח" וכן בד"ה כל כהאי גונא : "דסביר כל זה בידי לעשות".
והמשיך (ד"ה כל כי), וז"ל:
"והיכי דמי אסמכתא, כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, וכגון משליש את שטרו, דסומך על לא דבר דסובר כל זה בידי לעשות ומרישא כי מתני, אדעתא דלא יהיב ליה לאסמכתא קא מתני, דטועה וסבור לא יבא לידי כך, אבל הכא לא סמיך אמידי דהא לא ידע אי נצח אי לא נצח, ואפילו הכי אתני, שמע מינה מספיקא אתני גמר ואקני ולא גזילה היא".
וכן הרשב"ם בב"ת (קיח. ד"ה אסמכתא) כתב וז"ל: "המבטיח לחבירו דבר על מנת שיעשה דבר לעתיד וסומך בליבו בשעת התנאי שיוכל לקיים הדבר כשיגיע זמן וכשיגיע הזמן נאנס ולא יוכל לקיים".
ומבואר מדבריהם גדר נוסף- האדם מוכן להשתעבד רק מפני שחושב שהתנאי לא יתקיים, אך אינו באמת מתכוון לכך, ואם כן מצאנו ב" הגדרות ברש"י וברשב"ם לביאור גדר אסמכתא:
א. אינו מתכוון להשתעבד כלל, לא מטעה בכך את חבירו כדי שיסמוך עליו.
ב. מתכוון להשתעבד רק על צד אחד, מפאת דחושב הוא בליבו שצד זה לא יתקיים, וגם אם יתקיים וע"י כך ישתעבד מ"מ לא יתחייב לעשותו, ואם יצא צד זה לפועל הרי זה טעות מבחינתו.
א"כ, לדעת רש"י מוצאים ב" הגדרות – דמסמיך חבירו על דבריו, או שאינו מתכוון להשתעבד אלא על צד אחד.
והנה, כתב התוס" (ב"מ סו: ד"ה ואי / עד. ד"ה הכא) דגדר גזים הוא בכה"ג שיש לתלות שאינו מתכוון להשתעבד כלל אלא רק להטעות את חבירו, כאופן א", כמו"ש התוס" (ב"מ סו. ד"ה ומניומי) דאין חפץ שיתקיים הקנס והגוזמא אלא מתנה כך בכדי להסמיך את חבירו על דבריו[2].
אולם, היכא דגזים והוא בידו לא גמר ומקנה.
ובכה"ג דלא הוי גוזמא אך מ"מ אינו בידו ממש, הרי הוא מתכוון להשתעבד רק על צד אחד, כאופן ב". אך אם לגמרי לא בידו הרי גמר ומשתעבד.
א"כ עולה מדעת התוס": בידו – אם גזים לא קונה. לא גזים – קונה. לא לגמרי בידו – הוי אסמכתא ולא קונה. אינו בידו כלל – לא הוי אסמכתא דגמר ומקנה.
אולם, בדברי הרמב"ם (מכירה יא, ו) מבואר אופן שלישי, וז"ל:
"וכן כל תנאין שמתנין בני אדם ביניהן, אע"פ שהן בעדים ובשטר, אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה, ואם לא יהיה או לא תעשה לא אקנה לך ולא אתן לך, אע"פ שעשה או שהיה הדבר לא קנה, שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה".
הרי שלא כתב הרמב"ם בלשונו שאינו מתכוון כלל, וכן לא כתב שסומך הוא רק על צד אחד, אלא כתב בלשונו דעצם הספק בלשונו גורם הוא חסרון בגמירות דעת, ויוצא דלרמב"ם גדר שלישי:
ג. עצם ההסתפקות וההיסוס בדבריו מהווים חסרון בגמירות דעת לשעבוד ולא גמר ומקני.
אולם, בעניין זה לשון התוס" מורה דיש לתוס" אף גדר זהדכתב דהיכא דגזים הרי מסמיך את חבירו על דבריו, כאופן א", וכתב גםבלשון "לא גמר ומקני" המורה כאופן ב" או כאופן ג".
להלכה נפסק במחל" האמוראים בב"ב דאסמכתא לא קניא.
צריך לברר האם דין זה הינו מדאורייתא או מדרבנן.
המרדכי (ב"ק סי" מו) כתב, וז"ל:
"ומצאתי עוד בשם רבי נתנאל מקנון דאסמכתא קניא לגבי הקדש וצדקה שהרי אסמכתא קונה מן התורה כדאמר מנין לערב מן התורה דכתיב אנכי אערבנו והיינו אסמכתא".
ומבואר מדבריו דמדאורייתא אסמכתא קניא, והראיה מדין ערב, דהוי אסמכתא, שהרי אם היה יודע שהלוה לא יפרע, לא היה נכנס לערבות.
וכן הב"ח (חו"מ רז, יח) מביא את דברי המרדכי ובכך מתרץ מדוע הועיל תנאי בני גד ובני ראובן.
הש"ך (שם) דוחה את ההוכחה מערב ומבאר, דמה שערב מקנה זהו דוקא בגלל ההיא הנאה שהמלוה סומך עליו, ולכן גומר ומשתעבד בלב שלם, וסובר שדברי הב"ח "דברי נביאות".
רש"י (שבועות מז. ד"ה משחק בקוביא) כתב וז"ל: "גזל דרבנן הוא דאמרינן אסל"ק אבל מדאורייתא לאו גזלן הוא" ומבואר בדבריו כדברי המרדכי דמדאורייתא אסכמתא קניא וחכמים תקנו דלא קניא[3].
לעומ"ז, מתוס" בסוגיין נראה לדייק דסבר אחרת, תוס" (כד: ד"ה ואלו הן הפסולין) כותב וז"ל: "אפי" למ"ד אסכמתא היא ואסכמתא לא קניא, מ"מ אינו דאורייתא כיון שאינו סבור לעשות איסור". ואם אסמכתא לא קניא מן התורה, האדם נחשב גזלן מן התורה ויפסל לעדות וזה שאינו סבור לעשות איסור לא אמור להעלות או להוריד, ומוכח מדברי התוס" דסוברים דאסמכתא מן התורה לא קניא ועובר איסור דאורייתא ורק אינו סבור לעבור איסור דאורייתא[4].
ה. הבעיתיות באסמכתא
רש"י על המשנה (כד: ד"ה המשחק בקוביא) "כולהו מפרש בגמ", וכולהו מעין גזלנין הן", וכן (ד"ה לא קניא) "והוה ליה מעין גזילה", וצריך אם כן להבין לרש"י מהו הגדר של מעין גזל.
וניתן ללכת במספר דרכים.
א. רש"י בר"ה (כב. ד"ה בקוביא) כתב "אינו קרוי גזלן אלא החוטף מיד איש כדכתיב ויגזל את החנית מיד המצרי" וכן נקט רש"י בריש מסכתנו (ב. ד"ה גזילות) "וכן החוטף מיד חבירו הוי גזלן כגון ויגזול את החנית מיד המצרי" ומבואר בדעת רש"י, דמצריך מעשה גזילה בשביל איסור גזל, והרי כאן במשחק בקוביא חבירו מביא לו את הכסף ואינו חוטף כעין "ויגזול", ולכן כתב כאן רש"י מעין גזל- זהו מעשה שאינו בסדר אך אינו מעשה גזל.
ב. הר"ן והיד רמ"ה הולכים בדרך דומה וסוברים שזה מעין גזל בגלל שמדעת בעלים קשקיל.
ג. לפי ביאורינו לעיל דרש"י סובר שאסמכתא מן התורה קניא וחכמים תקנו דלא קניא, מובן למה זה רק מעין גזל- מן התורה אין זה גזל ולכן כתב רש"י שזה מעין גזל.
ו. ביאור מח" רמב"ח ורב ששת
נחלקו בגמ" רמי בר חמא ורב ששת בטעם הפסול של משחק בקוביא:
רמי בר חמא סובר שזוהי אסמכתא ואסמכתא לא קניא ולכן נפסלים לעדות (ולפיו ר" יהודה חולק על ת"ק) ואילו רב ששת סובר דהפסול הוא משום דאינם עסוקים בישובו של עולם (ולפיו ר" יהודה מפרש את ת"ק). וצ"ב במה נחלקו.
א. הגר"א מעיר על גירסת הגמ", דהרמב"ם לא גרס בדברי רב ששת "כל כהאי גונא לאו אסמכתא היא", ולפי הגהתו ניתן לומר בפשטות דנחלקו האם אסכמתא קניא או לא קניא. רמי בר חמא סבר אסמכתא לא קניא ולכן נפסל משום גזל, ואילו רב ששת סבר אסמכתא קניא ולכן אינו גזלן ונפסל מדרבנן משום שאינו עסוק בישובו של עולם.
ב. ולפי גרסתנו צריך ללכת בדרך אחרת, ואולי אפשר לומר ששניהם מסכימים שאסמכתא לא קניא (לפחות מדרבנן) ונחשב גזלן וצריך להפסל לעדות, אלא שנחלקו האם כיון שאינו סבור לעשות איסור, אינו נפסל בכך לעדות. רמב"ח סבר שאין זו סיבה להתירו לעדות ולכך נפסל מטעם אסמכתא, ורב ששת סבר שזו סיבה טובה להכשירו לעדות, ולכך צריך סיבה אחרת- שאין לו אומנות אלא היא.
ג. הנתיבות (רז, טו) באר מחלוקתם בדרך שלישית. ובאר בדעת המרדכי (שהובא לעיל), דסבר אסמכתא מן התורה קניא ורבנן תקנו דלא קניא, דאם אסל"ק מן התורה לא יעזור גמר ומקני לפתור הבעייתיות של גזלן דאורייתא, ואילו אם אסל"ק רק מדרבנן, יועיל גמר ומקני.
ומבואר דלפי זה נחלקו רמב"ח ור"ש האם אסמכתא לא קניא מן התורה או מדרבנן. רמב"ח סבר שאסל"ק מן התורה, ולכן לא יעזור גמר ומקני, ואילו ר"ש סבר דאסל"ק מדרבנן, ולכן גמר ומקני פועל, ולכן מצריך אין לו אומנות אחרת.
ז. גדרי האסמכתא
שיטת רש"י
רש"י בסוגיין (כד: ד"ה כל כהאי גוונא) באר מהי אסמכתא, "דסומך על לא דבר, דסבור כל זה בידי לעשות… וטועה וסבור לא יבוא לידי כך אבל הכא לא סמיך אמידי דהא לא ידע אי נצח אי לא נצח". ומבואר בדבריו שכאשר סבור דהדבר בידו- לא מקנה והוי אסמכתא, וכשאין הדבר בידו- מקנה, ואין זו אסמכתא.
ומקשה התוס" בסוגיין (כד: ד"ה כל כהאי גוונא) מסוגיית אפרוותא דזולשפט. הגמ" בב"מ (עג:-עד.) מדברת על מקרה זה בו אדם נתן כסף לחבירו לקנות לו במקום מסוים יין, ופשע החבר ולא קנה היין, וכעת אין באפשרותו לקנותו היין במחיר הקודם שהיה זול יותר מהמחיר הנוכחי, ודנה הגמ" האם יתחייב השליח לשלם לחבירו, ומבארים הראשונים (הר"ן, הריטב"א, רא"ש והנמו"י) שמדובר שהתנה כך בפירוש, שאם לא יקנה ישלם מכספו. רב זביד סובר שכאשר אמר "יין זה" פטור השליח כי אין ודאות שימכרו לו יין זה ולא ברור שגרם הפסד לבעל הבית ויפטר, אך במקרה והם דברו על "יין סתם" יתחייב החבר לשלם. רב אשי סבר שאפילו אם בקש "יין סתם" פטור, משום דהשליח בטח בעצמו שיקנה יין ולפעמים אינו יכול ולכן פטור. שואלת הגמ" מה ההבדל בין מקרה היין לבין "אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא", שבמקרה זה חייב לעמוד בהתחייבותו, ומתרצת הגמ" "אם אוביר" הוי בידו, ולכן אין זו אסמכתא, אבל יין אין זה בידו ולכן זו אסמכתא. יוצא מדברי הגמ" דכאשר הדבר בידו- "אם אוביר", אי"ז אסמכתא וכאשר אין הדבר בידו הוי אסמכתא, ואילו רש"י אצלנו פרש בדיוק הפוך, שכאשר הדבר בידו זו אסמכתא, וכאשר אין הדבר בידו אין זו אסמכתא.
וחשבתי לתרץ, דרש"י ילמד את הסוגיא בב"מ אחרת, דהנה הרמב"ן והריטב"א הביאו שם את דעת רב האי גאון דלמד הסוגיא באופן אחר. עד עכשיו הבנו שאם אוביר אין זו אסמכתא, ומחדש רב האי גאון שגם אם אוביר אשלם במיטבא גם זו אסמכתא ומן הדין פטור מלשלם, אלא דחכמים תקנו קנס שישלם. א"כ שואלת הגמ" מדוע לא תקנו שישלם גם השליח כמו שתקנו שישלם ב"אם אוביר אשלם במיטבא", ומתרצת הגמ" הכא בידו והכא לא בידו- כאשר הדבר בידו לעשות ולא עשה תקנו וקנסוהו, אבל כאשר אין הדבר בידו לגמרי לא תקנו לקנסו.
אם רש"י למד כך את סוגיית אפרוותא דזולשפט, לק"מ קושיית התוס", דהתוס" הסיקו דבידו אין זו אסמכתא, ולאו בידו הוי אסמכתא, אך לפי רב האי גאון כל הסוגיא דנה על קנס ולא על אסמכתא.
אח"כ מצאתי שכך לומד חידושי הרי"ם בב"מ ברש"י מחמת קושיא אחרת, דהקשה חדושי הרי"ם, מדוע שיתחייב השליח ללא קניין, ולכן הסביר את רש"י לפי רב האי גאון, דבאמת אין השליח אמור להתחייב, וכל חיובו אינו אלא משום קנס.
ר"י בתוס" מתרץ את הקושיא על רש"י בדרך אחרת. ר"י מחלק בין המקרה שרש"י דבר עליו ("אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי") לבין הבידו של סוגיית חמרא דזולשפט.
רש"י דבר על מצב שבידו לגמרי וגזים, ולכן זו אסמכתא ולא קניא, ואומר ר"י שישנם שתי סיבות שכאשר הן ביחד אנו מבינים שהתכוון רק להסמיך ולהטעות חבירו,
א. גזים – ודבר זה מוכיח שלא התכוון לדבריו.
ב. בידו – וסביר שיעשה זאת ולא יתחייב ולכן ברגע שאמר- סמך על כך שיעשה דבריו ולא באמת התכוון לתנאו.
ואם כן אין להקשות מהבידו של "אם אוביר אשלם ממיטבא" לבין "אלפא זוזי", במיטבא לא גזים ולמרות שאינה בידו זו אינה אסמכתא, ולעומת זאת אלפא זוזי, הוא גזים ובידו ולכן זו אסמכתא.
לפי ר"י ישנן מספר דרגות:
1. בידו לגמרי וגזים (אלפא זוזי) וזו אסמכתא ולא קניא.
2. בידו לגמרי ולא גזים (מיטבא) וזו אינה אסמכתא כי מפסיד חבירו.
3. לאו בידו לגמרי (חמרא דזולשפט) ובין גזים ובין לא גזים זו אסמכתא.
4. לאו בידו כלל בין גזים בין לא גזים (משחק בקוביא) ואין זו אסמכתא. ומסביר ר"י שזה משום שאין הדבר תלוי בו וידוע שרק צד אחד ירויח ולכן גמר ומקני, ונראה דכוונתו דבשאר אסמכתאות התנאי אולי יבוא לידי מימוש ואולי לא, ומשחק בקוביא התנאי בודאי יבוא לידי מימוש, והשאלה היא לאיזה צד ודבר זה יודעים המשחקים ולכן גומרים ומקנים.
מחמת הקושיא על רש"י, פרש ר"ת את אסמכתא בדרך אחרת.
ר"ת מגדיר אסמכתא- כאשר אין האדם יכול להרויח בתנאי הוי אסמכתא, דמוכח שלא התכוון לתנאי, אך אם יש לו יכולת להרויח אין זו אסמכתא, כי באמת מתכוון להקנות בשביל האפשרות להרויח כסף.
הקושיות על ר"ת:
1. התוס" בסוגיין מקשה מסוגיית עירבון (ב"מ מח:) בה דנים על מקרה בו סכמו שנים שאחד יקנה סחורה מחבירו ובינתיים עד שיקנה מניח האחד עירבון אצל חבירו, ואמר שאם הוא יחליט לחזור בו "הרי ערבוני מחול לך", וחבירו גם הוא התנה ואמר שאם הוא עצמו יחזור בו "אכפול לך ערבונך". ר" יוסי סובר שהתנאים מועילים משום ש סובר דאסמכתא קניא, ואילו ר" יהודה סובר דאין התנאים מועילים משום שאסמכתא לא קניא.
וקשה לר"ת, דמבואר בגמ" דגם כשאפשר להרויח הוי אסמכתא.
2. תוס" בסוגיין מוסיף ושואל מהמשך הגמ" אצלנו (כד:), הגמ" מקשה דלמ"ד מפריחי יונים הכוונה שעושים תחרות בין היונים- "אי תקדמיה יונך ליון", מה ההבדל בין מפריחי יונים למשחק בקוביא והרי שניהם אותו העניין, ומבארת הגמ" מדוע בכל מקרה יש צד דהאדם סומך יותר בדעתו, ולכן גמר ומקני. בכל אופן רואים דהגמ" הבינה דמפריחי יונים הוי אסמכתא, וקשה לר"ת דהרי לשיטתו יש יכולת להרויח ואין זו אמורה להיות אסמכתא.
3. התוס" בב"מ (עד.) וכן התוס" ראש בסוגיין מקשים מסוגייתנו עצמה.
הגמ" מביאה ברייתא דלא כר" יהודה של המשנה "בין שיש לו אומנות שלא הוא בין שאין לו אומנות אלא הוא הרי זה פסול" ואם כן מקשה הגמ" לרב ששת דס"ל שר"י מבאר את ת"ק ומעמיד דבריו רק כשאין לו אומנות אחרת, הרי מבואר בברייתא שיש מי שחולק, ומתרצת הגמ" שברייתא זו היא דעת ר" יהודה ברבי טרפון שחולק על משנתנו, כמו שמצינו בדבריו ממקרה הנזיר ומבאר רש"י (כה. ד"ה אין אחד) המקרה וז"ל: "שנים יושבין ואחד עובר זה אומר פלוני העובר נזיר וזה אומר אינו נזיר, ואמר אחד הריני נזיר אם כמותו הוא שהוא נזיר ושניהם מתכוונין לנזירות ונמצא כאחד מהם, ואמר ר" טרפון אין אחד מהם נזיר שעל הספק אמר דבריו תחילה".
והקשה המהרש"א (כד: ד"ה ע"כ נראה לר"ת) וז"ל: "ק"ק לפירושו, כיון דמטעם זה לא הוי אסמכתא, אבל באין יכול להרויח הוי אסמכתא לכ"ע, אם כן מאי מייתי מההיא דר"י משום דר" טרפון לעולם כו", דהא התם לא שייך מגו דמרווח בעי איהו למקני, ולכ"ע הוי אסמכתא בכהאי גוונא ויש ליישב ודו"ק".
ומבואר דהקושי לר"ת מסוגיית נזיר, דלשיטתו אין זו אסמכתא לכ"ע משום דאין אופציית רווח, ומובן ר"ט שסובר שזו אסמכתא, אך לא מובנת דעת רבנן דחולקין על ר"ט ואינם סוברים שזו אסמכתא.
1. סוגיית ערבון – והנראה לומר, דהתוס" אצלנו (וכן בדף כו: ד"ה הלכה כרבי יהודה) הזכירו דהמשחק בקוביא כשר לעדות כי נפסק כרב ששת, דכיוון דיש לו אומנות אחרת כשר, וכל זה דוקא בזמן שמעות שניהם על הדף, אך אם אין מעות שניהם על הדף הרי זו אסמכתא. וכן יאמר ר"ת בסוגיית עירבון. דהתם רק צד אחד נתן העירבון, והרי זה דומה למקרה שרק אחד שם כספו על הדף, והוי אסמכתא דאין הוא גומר בדעתו, ומשום כך יתכן דגם חבירו אינו גומר בדעתו, כי לא חושב שיקבל העירבון,ולכן גם לר"ת הוי אסמכתא למרות שיש יכולת רווח אך מטעם אחר.
הרמב"ן (בב"ב קסח: ד"ה הכי גרסינן) מתרץ באופן אחר וז"ל: " ערבון שאני, כי התם שניהם רוצים בקיום המקח ואסמכתא היא" ואם כן בעירבון זו אסמכתא משום שאין שניהם רוצים בערבון אלא במקח, אך המשחק בקוביא יש רצון שירויחו זה את זה ולכן אין זו אסמכתא.
3. מח" רבנן ור"ט – תירץ הקרני ראם על המהרש"א, וז"ל:
"יש לומר, דהרי חזינן דצריך קרא דכי יפליא, וא"כ גם לר"ט לא הוו אסמכתא אלא דגלי קרא, והטעם כמ"ש במרדכי ב"ק, דמדאורייתא אסמכתא קניא וצריך קרא בנזיר, וא"כ לת"ק דלא דריש כי יפליא ממילא בנזיר ל"מ אסמכתא".
ונראה, דכונתו לומר דגם לדעת חכמים זו אסמכתא, ואסמכתא מן התורה קניא (כדעת המרדכי שהובא לעיל) ולכן סוברים חכמים שאחד מהם נזיר, ולר"ט היה צורך בפס" מיוחד בנזיר בכדי ללמד שדוקא במקרה זה אינו נזיר כי צריך הפלאה (וחכמים לא דורשים את ה"וכי יפליא" בנזיר).
הנתיבות (רז, טו) מבאר את השואת הסוגיא לנזיר ע"פ דרכו, כבר הבאנו לעיל את שיטת הנתיבות דמחלוקת רמב"ח ור"ש היא בשאלה האם אסמכתא לא קניא מן התורה או מדרבנן. רמב"ח סבר שאסל"ק מן התורה ולכן לא יעזור גמר ומקני ואילו ר"ש סבר דאסל"ק מדרבנן ולכן גמר ומקני פועל, ולכן מצריך אין לו אומנות אחרת. ולפיו ממשיכה הגמ" ומקשה מנזיר קושיא אחרת ממה שהסברנו עד כה, ומקשה הגמ" לרב ששת דסבר אסמכתא מן התורה קניא, דרואים מדין נזיר שאסמכתא לא קניא, דאם היתה קונה מהתורה היה נעשה נזיר, והגמר דעת יפעל, ומתרצת הגמ" שזה ר"י משום רבי טרפון דלא נתנה נזירות אלא להפלאה, וא"כ אפשר לומר דאסמכתא מן התורה קניא ורק בנזיר גלה לי הכתוב שאין זה פועל.
2. לקושיא השניה לא מצאתי תירוץ, ואכן התוס" בב"מ (עד. ד"ה הכא לאו בידו) מביא שר"ת חזר בו, ויש לדון ממה בדיוק חזר בו ר"ת.
חזרת ר"ת
בשו"ת מהרח"ש[5](משפט צדק ח"א סי" ד") כותב דר"ת חזר בו לגמרי.
הב"י (רז,כא) מסביר שר"ת נשאר בסברתו, ורק סבר דבשביל שהדבר לא יהיה אסמכתא צריך גם קניין ולא מספיק דיבור בעלמא. ולפ"ז מובנות קושיות 1 ו-2. דשאלנו למה עירבון לר"ת הוי אסמכתא, ולב"י א"ש דלא היה שם קניין ולכן זו אסמכתא, וכן בקושיא ממפריחי יונים, גם ר"ת מודה שזו אסמכתא משום דלא עשו קניין. הקושיא מנזיר אינה מתורצת על פי חזרת ר"ת וצ"ל דסובר כאחד משני התירוצים שהבאנו לעיל.
מתוך דברי הנתיבות אפשר אולי להבין פשט אחר, לענין מה חזר בו ר"ת.
הרמ"א (רז, הל" יג) כתב וז"ל:
"י"א הא דמשחק בקוביא לא הוי אסמכתא, הוא מטעם דמאחר ששניהם מתנין זה כנגד זה וכל אחד יוכל להפסיד, אגב דבעי למקני גמר ומקני, ולכן כל שנים שהמרו זה עם זה קנו אם קנו מידן, ודוקא שאין בידן גם כן אבל מה שבידן לא…"
ומעיר הנתיבות במקום (רז, טו) וז"ל: "כתב זה לישב קושיית התוס" בב"מ על פירוש ר"ת מעירבון, ולזה מחלק דערבון שאני משום דהוא בידו".
והדברים מתמיהים דהרי לפי דברי הרמ"א בידו הוי אסמכתא ולא בידו לא הוי אסמכתא, והרי זוהי סברת רש"י דר"ת הקשה עליה בעצמו מחמרא דזולשפט, וא"כ איך סובר הנתיבות שזוהי סברת ר"ת?
ונראה לומר דלמד הנתיבות שזוהי סברת ר"ת לאחר שחזר בו, דהיינו, ר"ת סובר כרש"י דבידו הוי אסמכתא, ובתוך "לאו בידו" מחלק את חילוקו בין יכולת רווח לאי יכולת רווח.
ולפי הסברנו זה מיושבות קושיות 1 ו-2, דהקשנו מעירבון מדוע הוי אסמכתא ולפי דברינו מובן משום דסובר כרש"י, וכל בידו הוי אסמכתא, וכן לא קשה ממפריחי יונים דמשמע מהגמ" דהוי אסמכתא, דהרי גם לר"ת זוהי אסמכתא מהטעם דסבור הבעלים דזה בידו ובידו לרבינו תם על פי הסברינו נחשב אסמכתא.
ח. המשחק בקוביא לאו אסמכתא
עלו לנו ד" דרכים עיקריות להסבר הגמ", מדוע משחק בקוביא אינו אסמכתא:
1. רש"י – מספק גמר ומקני, ורמי בר חמא מודה דאין בידו אין זו אסמכתא אלא שבקוביא הוא סובר דזה בידו דחושב דהוא בקיא יותר.
2. ר"ת – שנים משחקים וכ"א יכול להרויח כמו להפסיד, ולכן בהנאת הרווח גמר ומקני.
3. ר"י – בשאר אסמכתאות התנאי אולי יבוא לידי מימוש ואולי לא, אבל משחק בקוביא התנאי בודאי יבוא לידי מימוש, והשאלה היא לאיזה צד ודבר זה יודעים המשחקים, ולכן גומרים ומקנים.
4. ועוד אומר ר"ת (בב"מ תוס עד.) והרמב"ן (בב"ת קסח:)- אסכמתא היא כשמסמיך חבירו שיאמינהו ואין עיקר חפצם על ההתחייבות, אבל בקוביא עיקר הרצון הוא שירויחו זה את זה, ולכן אין זו אסמכתא.
כתב הרמב"ם (גזילה ואבידה ו, י-יא), וז"ל:
"המשחקין בקוביא כיצד, אלו שמשחקין בעצים או בצרורות או בעצמות וכיוצא בהן, ועושים תנאי ביניהם שכל הנוצח את חבירו באותו השחוק יקח ממנו כך וכך, הרי זה גזל מדבריהם, אע"פ שברצון הבעלים לקח"הואיל ולקח ממון חבירו בחנם דרך שחוק והתל הרי זה גזל…והמשחק בקוביא עם הגוי אין בו איסור גזל, אבל יש בו איסור עוסק בדברים בטלים" שאין ראוי לאדם שיעסוק כל ימיו אלא בדברי חכמה וביישובו של עולם".
מבואר, דסבר הרמב"ם דהמשחק בקוביא פסול הוא מדרבנן דאסמכתא לא קניא מדבריהם.
והקשה המ"מ, הרי בגמ" רב ששת דחה טעם זה משום דמשחק בקוביא לאו אסמכתא, וא"כ הטעם לפוסלו הוא מפאת שאין עוסק ביישובו של עולם, ואז ישנו חילוק בין אם יש לו אומנות אחרת או לאו, ואם כן לא שייך לחלק בין משחק עם גוי למשחק עם ישראל, כפי שחילק הרמב"ם.
ועוד קשה, דהרמב"ם פסק (עדות י, ד)וז"ל: "וכן משחק בקוביא, והוא שלא תהיה לו אומנות אלא הוא, הואיל ואינו עוסק ביישובו של עולם הרי זה בחזקת שאוכל מן הקוביא שהוא אבק גזל". כלומר, הרמב"ם נקט רק את טעם שאין לו אומנות, וא"כ מדוע בהל" גו"א הזכיר טעם אסמכתא.
וכן תמה הרמ"ך (בהגהותיו בהל" עדות על הרמב"ם) אם הרמב"ם פסק שיש במשחק בקוביא איסור גזל, מדוע נזקק גם לטעמו של ר" יהודה שאין לו אומנות אחרת?
ובביאור דברי הרמב"ם נדמה דאפשר ללכת בשלשה כיוונים מרכזיים: ניתן להבין כי ע"פ הרמב"ם סיבת הפסול היא גזל[6], וא"כ צריך להבין את הצורך בטעם יישובו של עולם, ניתן להבין שהטעם הוא יישובו של עולם[7], וא"כ צריך להבין מדוע הוסיף הרמב"ם עניין הגזל, וכמו כן אפשר ללכת בדרך שלישית בה יבואר שיש צורך בשני הטעמים יחדיו[8].
הכס"מ (עדות י, ד)נקט, דאכן הרמב"ם פסק כדעת רמי ב"ח, דהטעם הוא מפאת דהוי אסמכתא, ומש"כ בהלכות עדות דאם אין לו אומנות אלא זו הרי הוא פסול" היינו מפאת דמיירי התם דמשחק עם הגוי או עם ישראל בחינם, דבכה"ג ליכא איסור גזל אא"כ אין לו אומנות, ואז פסולו הוא מטעם שאינו עוסק ביישובו של עולם.
א"כ, מדוייק לשון הרמב"ם "הרי זה בחזקת שאוכל מן הקוביא שהוא אבק גזל", דאכן פסולו של משחק בקוביא הוא מטעם אסמכתא אלא במקום בו אינו עובר באיסור גזל, כגון בגוי או ישראל בחינם, אז תלוי אם יש לו אומנות אחרת או לאו, דאם אין לו אומנות אלא זו הרי פסול מטעם דאינו עוסק ביישובו של עולם והוא בחזקת דמשחק באופן כזה דהוי גזלן ואוכל מן משחקו זה ופסול.
והמשיך הכס"מ לבאר לפי"ד את דברי הגמ" שבת (קמט:), שדנה לגבי מפיס אדם עם בניו ובני ביתו על השולחן אפילו מנה גדולה כנגד מנה קטנה, אבל עם אחרים אפילו בחול אסור מטעם דהוי משחק בקוביא.
מוכח מדברי הגמ", דסתמא דתלמודא הוא כדעת רמי ב"ח דסוגיין הפוסל משחק בקוביא מטעם אסמכתא והוי גזל. והרי בגמ" דילן דחה רב ששת דבכה"ג לאו אסמכתא ויש חילוק בין אם יש לו אמנות אחרת או לאו ולא כטעמיה כרמי ב"ח[9].
וביאר הכס"מ לדרכו, דאף רמי ב"ח דסבר דפסולו הוא מטעם אסמכתא והוי גזל מודה שישנו חילוק בין היכא דיש לו אומנות אחרת או לאו, כגון באופן שמשחק עם גוי או עם ישראל בחינם דבכה"ג פסול מדרבנן כשאין לו אומנות אחרת, כמו"ש לעיל.
2. יישוב הר"ן הסמ"ע והתומים
אולם, הר"ן בסוגיין[10]ביאר באו"א את דברי הרמב"ם, שאפילו אם נאמר דפסול משחק בקוביא הוא מטעם דאסמכתא לא קניא, מ"מ לא הוי גזל דאורייתא משום:
"כיון דמדעתיה יהיב ליה, דגזלן דאורייתא ליתא אלא כגון החוטף דבר מיד חבירו וכדכתיב ויגזול החנית מיד המצרי, או הכופר בפקדון או השולח יד בפקדון…אבל הכא דמדעתיה יהיב ליהאם קדים יונו ליונו של חבירו, אלא שהיה טועה בדעתו שהוא ירוויח, בכה"ג לא הוי אלא גזלןדרבנן".
ודין זה שייך בין אם יש לו אומנות אחרת ובין אם אין לו אומנות אחרת, דמ"מ פסולו רק מדרבנן.
אבל אם אסמכתא קניא אין פסולו מדאורייתא ומדרבנן פסלוהו רק היכא דאין לו אומנות אחרת מפאת דאין עוסק ביישובו של עולם.
ולא קשה מדברי הגמ" שבת (קמט:), דאע"ג שמבואר שם דאיכא איסור גזל ולכן גם בחול אסור, מ"מ אין ראיה מכך דהטעם דהוי גזל הוא מדין דאסמכתא לא קניא, דהרי אף אם אסמכתא לא קניא, מ"מ איכא איסור גזל מדרבנן מטעם דאינו עוסק ביישובו של עולם.
לפי"ז מובן מה שפסק הרמב"ם בב" ההלכות, דבהלכות גזילה פסק דהוי איסור גזל מדרבנן אף אם אסמכתא קניא, ובהלכות עדות פסק דדוקא כשאין לו אומנות אחרת אזי פסולו מדרבנן אך אם יש לו אומנות אחרת לא פסלוהו חכמים.
ויש להעיר על ביאור הר"ן בדעת הרמב"ם, דלפי"ד עולה דלטעם דאין עוסק ביישובו של עולם הרי יש בכך איסור גזל מדרבנן, והרי מדברי הרמב"ם בפיהמ"ש (כאן) מבואר דאין כאן איסור גזל[11]:
"ואיסור זה הוא מפני שמתעסק בדבר שאין בו תועלת ליישוב העולם, ומיסודי התורה שהאדם אין ראוי להתעסק בעולם הזה אלא באחד משני דברים, או בתורה כדי שתשתלם נפשו בחכמתה או במלאכה…".
3. שיטת הגרי"ד סולובייצ"יק
ונראה להביא ביאור נוסף בשם הגרי"ד סולובייצ"יק[12]דמשחק בקוביא חכמים פסלוהו לא מצד עצם מעשיו דקי"ל דבכה"ג לאו אסמכתא היא,, אלא כל פסולו הוא מצד דאינו עוסק ביישובו של עולם, דכל האומנות של משחק בקוביא יסודה ברשעות, וכל שקבעו חכמים שם של משחק בקוביא על אדם זה הרי נפסל הוא בכך. וכן פסלו לכל בעלי האומנויות המתפרנסים מממון הבא לידם שלא בדרך היתר, ולא מחמת מעשה העבירה שבידם"אלא שרבנן קבעו שם רשעות על הגברא שאומנותו אומנות של רשעות היא.
וביאר בכך את דברי הרמב"ם (עדות יב, א) דכתב דמשחק בקוביא אינו נפסל בהתראה סתמית בעלמא, אלא בעינן להודיעו שבכך נפסל לעדות. והטעם הוא, דכיון שלא נפסל מחמת מעשה העבירה שעשה אלא מחמת שרבנן החלו עליו שם של משחק בקוביא, הכולל בתוכו פסול רשעות מדרבנן מחמת אופי אומנותו, הרי צריך להודיע שאומנות כזו תפסול לעדות.
ונראה לסייע לדברי הגרי"ד, דבגמ" לקמן (כו:) איתא "א"ר נחמן, אוכלי דבר אחר פסולין לעדות", ומיירי במקבלי צדקה מן הגויים. וכתב הגהות אשרי (רא"ש סי" יב) דטעם פסולו הוא מחמת דדבר שאינו הגון הוא כדאיתא בגמ" קידושין דהאוכל בשוק דומה לכלב, ופסול מחמת דכיון דחציף כולי האי יקבל נמי שכר להעיד. א"כ, חזינן מדבריו דיש מקרים בהם אין המעשה מצד עצמו מהווה עבירה כזו הפוסלתו לעדות,אלא מעשיו רק אינם הגונים גרידא ורבנן הוא דפסלוהו.
וכן משמע מדברי הרמב"ם (עדות יא, ה) דכתב במפורש דפסולו הוא מדרבנן.
כיוון דומה מצאנו בסמ"ע (לד,מ) דבאר דהרמב"ם אזיל לשיטתו, דבריש פ"ד באר דבכדי שאדם יפסל לעדות צריך לעבור עבירות שיש בהם חיוב מלקות, אולם כאשר עובר עבירה שאין בה חיוב מלקות אינו נפסל, אלא אם כן עובר עבירה שיש בה חימוד ממון.
ולפ"ז מבאר הסמ"ע, דבאמת המשחק בקוביא גזלן, אך אין זה מספיק בכדי לפסלו לעדות, ועל כן יש צורך באין לו אומנות אלא הוא, משום דאין לו אומנות אלא הוא מגלה שהם מתפרנסים מהמשחק בקוביא וא"כ עושים זאת בשביל חימוד ממון, ואינם נפסלים מדין גזלנין אלא מדין חימוד ממון. ואולם, אם יש להם אומנות אחרת זה מראה שאינם משחקים משום חימוד ממון.
וכעי"ז ביאר התומים (לד, טו[13]), דרבנן עשו לכספו דהמשחק בקוביא דין גזילה, ואי אסמכתא לא קניא הו"ל גזל דאורייתא והוי גזלן אף שאינו עושה משום חימוד ממון, דקי"ל כאביי דרשע פסול לעדות אפילו אינו לתיאבון. אבל רב ששת דסבר דכה"ג לאו אסמכתא, א"כ הוי גזל מדרבנן ובכה"ג בגזל דדבריהם אינו נפסל כאשר אינו לשם חימוד ממון, ולכך רק כאשר אין לו אומנות אחרת אלא זו הרי הוא פסול דוודאי לשם חימוד ממון הוא עושה דמכך הוא מתפרנס, כלשון הרמב"ם "הרי זה בחזקת שאוכל מן הקוביא שהוא אבק גזל", דחזקה שעושה כן לשם פרנסתו והוי חימוד ממון ופסול מדרבנן.
הלח"מ במקום מבאר דהרמב"ם סובר דלא שייך לפסול אדם לעדות מחמת איסור גזל קלוש של משחק בקוביא, אם הוא עוסק ביישובו של עולם, ולפיכך סובר רב ששת דרק בצירוף שני התנאים, גזל ויישובו של עולם, ראוי לפסלו[14].
מרן הרב קוק זצ"ל בבאר אליהו על ביאור הגר"א, מוסיף נופך על ביאורו של הלח"מ וז"ל:
וסבירא ליה להרמב"ם דאיסור ישנו במשחק בקוביא משום גזל, אלא דלמ"ד דכל כה"ג לאו אסמכתא היא (רב ששת), איסור הגזל הוא משום דדרך שחוק והיתול הוא, אבל איסור זה אינו משמע כ"כ לאינשי להפסל על ידו, כ"א כשהוא שקוע בדבר עד שהוא אוכל מן הקוביא".
כלומר, מבאר הרב זצ"ל, דהצורך בטעם יישובו של עולם לרב ששת הינו משום שאין האדם סבר להפסל על ידי כך (בדומה לשיטת התוס"), דאי אינו סבור להפסל על ידי כך, אינו נפסל אפילו מדרבנן.
[1]בשונה ממסקנת סוגייתנו שנפסק כרב ששת שאין המשחק בקוביא אסמכתא, עיין לקמן בביאור הכס"מ לשיטת הרמב"ם ובהגהה שם בביאור העניין.
[2]כ"כ בלשונו שם (עד. סוד"ה הכא).
[3]וכןמצינובדברירש"ישבועות(לא. ד"האבלמשחק) כותבוז"ל: "ורבנןגזרוביהועשאוהוגזלןמדבריהםואמרואסכמתאהיאולאקניא. וכןכתב רש"יר"ה)כב. ד"הבקוביא) "ואמוררבנןאסמכתאלאקניא", וכן סבר רע"ב ספ"ק דר"ה, וזוהי לכאורה גם שיטת הרמב"ם (הל" גזילה פ"ו) וכן מצינו בחידושי הר"ן.
[4]וכן כותב התוס" בר"ה (כב. ד"ה אלו) וכן סובר ההעמק שאלה (שאילתא לא אות ה עיי"ש בכוכבית).
[5]הרבחייםשבתי.
[6]ונבאר דהכס"מ הלך בדרך זו.
[7]ונבאר דהר"ן הסמ"ע והתומים הלכו בכיוון זה.
[8]ונבאר דבדרך זו הלכו הלח"מ והגרי"ד.
[9]עיי"ש בדברי התוס" דביארו דהסוגיא התם סבירא כר" יהודה משום ר"ט ולית הלכתא כוותיה אלא ההלכה כאידך דר"י דמחלק בין אם יש לו אומנות אחרת או לאו. והמ"מ (גזילה ו, י-יא) ביאר דהוי מחלוקת הסוגיות, והסוגיא בשבת היא מקור דברי הרמב"ם בהל" גזילה דהפסול דמשחק בקוביא הוא מחמת איסור גזל כרמי ב"ח, ועיין ריטב"א דהובא לעיל דלפיו הסוגיות עולות יחדיו יפה דבאר דאין איסור גזל בקוביא אלא אסור לעשות כן מסיבות אחרות עיין לעיל.
[10]וכ"כ הר"ן לקמן (כו: ד"ה אמר רבי אבהו).
[11]וכ"כ התוס" (שבת קמט: ד"ה מאי).
[12](חוברתאורהמזרח, כרךלטניסן-תמוזתשנ"א, עמ" 217).
[13]הובא בדברי הקה"י (סי" טז).
[14]ולפי דברים אלו אין ר" יהודה מסביר לדעת רב ששת את ת"ק אלא מוסיף על גביו קומה נוספת וכמובן שאינו סותר את דבריו, ולדעת רמי בר חמא ת"ק ר" יהודה נחלקו לגמרי
