תוכן:
א. דין הבחנה
ב. דין מעוברת ומינקת הסוגיא ביבמות
ג. מעוברת ומינקת חבירו – הסוגיא בכתובות
ד. דין מקדש מינקת חבירו
ה. דין מינקת גרושה
ו. דין התעברה בזנות
ז. מזנה
ח. דין מסרה למינקת ונשבעה המינקת על דעת רבים
ט. ההיתר בהפסיקה להניק ובצמקו דדיה או בניתן למינקת
י. שיטת הרמב"ם
יא. חידוש הבית מאיר והחת"ס
א. דין הבחנה
דין הבחנה מקורו במשנה יבמות (מא.):
"לא תחלוץ ולא תתייבם – עד שיש לה שלשה חדשים. וכן כל שאר הנשים לא יתארסו ולא ינשאו – עד שיהו להן שלשה חדשים. אחד בתולות ואחד בעולות, אחד גרושות ואחד אלמנות, אחד נשואות ואחד ארוסות; רבי יהודה אומר: הנשואות יתארסו, והארוסות ינשאו, חוץ מן הארוסות שביהודה, מפני שלבו גס בה; ר' יוסי אומר: כל הנשים יתארסו, חוץ מן האלמנה".
ובגמ' לקמיה (מב.) נחלקו האמוראים בטעם הדין:
"וכן שאר כל הנשים. בשלמא יבמה – כדאמרן, אלא שאר כל הנשים אמאי? אמר רב נחמן אמר שמואל, משום דאמר קרא: להיות לך לאלהים ולזרעך אחריך, להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני. מתיב רבא: לפיכך, גר וגיורת צריכין להמתין ג' חדשים; הכא מאי להבחין איכא? ה"נ איכא, להבחין בין זרע שנזרע בקדושה לזרע שלא נזרע בקדושה. רבא אמר: גזירה שמא ישא את אחותו מאביו, וייבם אשת אחיו מאמו, ויוציא את אמו לשוק, ויפטור את יבמתו לשוק. מתיב רב חנניה: בכולן אני קורא בהן משום תקנת ערוה, וכאן משום תקנת ולד; ואם איתא, כולהו משום תקנת ערוה! האי משום תקנת ולד, דלא לפגע בהו ערוה".
ובביאור טעמו של שמואל כתב רש"י:
"ולזרעך אחריך – שאין השכינה שורה אלא על הוודאים שזרעו מיוחס אחריו והכי נמי קיימא לן בנדרים (כ:) וברותי מכם המורדים והפושעים בי אלו בני ערבוביא".
ודייק כן מראשית הפסוק "להיות לך לאלקים" שהיא השראת שכינה. אך מהרמב"ם (גירושין יא, יח) נראה שלא פירש כך, שהרי השמיט את הפסוק ד"להיות לך לאלוהים":
"כל אשה שנתגרשה או שנתאלמנה הרי זו לא תנשא ולא תתארס עד שתמתין תשעים יום חוץ מיום שנתגרשה או שמת בעלה בו וחוץ מיום שנתארסה בו, כדי שיודע אם היא מעוברת או אינה מעוברת להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני".
ובדעת הרמב"ם נראה שהמְתנה זו היא מזכויות הבעל שיהיו בניו מיוחסים אחריו ועל דעת זה נשאה. ואי"צ בזה לגזירה ותקנה ועל כן לא כתב הרמב"ם ע"ז לשון גזירה ותקנה וכמש"כ בדין מעוברת ומינקת.
ב. דין מעוברת ומינקת הסוגיא ביבמות
כהמשך ישיר לדין הבחנה דנה הגמרא בדין מעוברת ומינקת:
"היכא דקים לן דמעוברת היא תנשא, אלמה תניא: לא ישא אדם מעוברת חברו ומינקת חברו, ואם נשא – יוציא ולא יחזיר עולמית! גזרה שמא תעשה עוברה סנדל. אי הכי, דידיה נמי! אי למ"ד במוך – במוך, ואי למ"ד מן השמים ירחמו – מן השמים ירחמו. הכא נמי, אי למאן דאמר במוך – במוך, אי למאן דאמר מן השמים ירחמו – מן השמים ירחמו! אלא משום דחסה. אי הכי, דידיה נמי! דידיה חייס עילויה. הכא נמי חייס עילויה! אלא, סתם מעוברת למניקה קיימא דלמא איעברה ומעכר חלבה וקטלה ליה. אי הכי, דידיה נמי! דידיה ממסמסא ליה בביצים וחלב. דידה נמי ממסמסא ליה בבצים וחלב! לא יהב לה בעל. וליתבעיניה ליורשים! אמר אביי: אשה בושה לבא לבית דין, והורגת את בנה".
והנה למסקנת הסוגיא שיש במעוברת איסור נישואין משום חשש הנקה אם כן צ"ע מדוע לא ביארו כך גם את דין הבחנה? דגם בהבחנה יש לחוש שהיא מעוברת ואח"כ תצטרך להניק, והרשב"א והרמב"ן נתקשו בזה (ד"ה אלא) והביאם הנודע ביהודה (אה"ע קמא סי' יח):
"וכיון דאסיקנא טעמא דמעוברת משום מניקה הוה אפשר למימר טעמא בתוך שלשה משום מניקה, אלא חששא רחיקתא היא וכולי האי לא גזרו בספק מעוברת אלא גזרו משום טעמא דעדיף מהאי".
אך הנו"ב תמה עליהם:
"ואני אומר כמה כרכורים כרכרו בגמרא להחזיק טעמו של שמואל ושל רבא וכמה דוחקים סבלו לומר שאין בודקין הנשואות ולומר אשה מחפה עצמה שיירש בנה בנכסי בעלה ועדיפא מיניה לומר שהטעם משום איסור מעוברת חבירו ומינקת חבירו".
ומזה רצה הנו"ב להביא ראיה לדעת ר"ש הזקן שסבר שאין בגרושה איסור מינקת אלא רק איסור הבחנה:
"אבל לדעת הר"ש הזקן ניחא מאוד דהרי במשנתנו תנן אחד אלמנות ואחד גרושות ואם היה אומר הטעם משום מעוברת חבירו ומינקת חבירו היו גרושות ראויות להיות מותרות להנשא מיד וא"כ פשטא דסוגיין כר"ש הזקן קיימא[1]".
ולמה שכתבנו לעיל בדעת הרמב"ם שדין הבחנה הוא מזכויות הבעל ואי"צ תקנה לזה דעל דעת זה נישאו, א"ש שכן דין מעוברת ומינקת הוא גזירה ותקנה אך דין הבחנה הוא אף בלא התקנה. ואי"ה לקמיה נשוב לדון בזה בהמשך דברינו.
והנה גוף קושיית הגמרא- "היכא דקים לן דמעוברת היא תנשא" על המשנה שאמרה שצריך הבחנה ג' חודשים, צע"ג, שכן התנא לא מיירי מאיסור מינקת כלל, וא"כ מה הס"ד של המקשן לומר שלתנא דמתניתין אין חובת הפרשה במעוברת ומינקת? ומשמע מזה שיש שייכות בין האיסורים ואכן כך מורה גם לשון הרמב"ם גירושין (יא, כה): "וכן גזרו חכמים שלא ישא אדם מעוברת חבירו ומניקת חבירו ואף על פי שהזרע ידוע למי הוא…". ומשפט זה לכאו' צ"ע מאי שיאטיה להלכה זו, ומבואר כמש"כ.
גם צ"ע שכן מתירוצי הגמ' נראה שלא נתקשתה בדין מינקת רק בדין מעוברת, ולכאו' כמו שתמה על המשנה ממעוברת כך היה לו לתמוה עליה ממינקת! עוד יש לדקדק בלשון הגמ' "א"ה דידיה נמי", קצת משמע שהטעם לאיסור הוא מחמת זכות הבעל הראשון דאל"כ הוו"ל למימר סתם "אי הכי כל אדם נמי". וביותר צ"ע דכיוון שידעה הגמרא הטעם במינקת, א"כ התירוץ שכל מעוברת למניקה קיימא מתבקש מאוד וא"כ מעיקרא מאי קשיא ליה, אחר שידע שיש טעם במעוברת.
ואף כשנבוא לדון באופן מהלך הגמרא אנו מוצאים אותו קשה עד למאוד, ראשית שני הסברי הגמרא הראשונים לדין מינקת (סנדל ודחסא) אינם מובנים כלל, וכמו שהקשה המקשן דמ"ש סתם בעל ומ"ש בעל שאי"ז בנו? וביותר שהתרצן חוזר על אותה בעייתיות פעמיים בתירוציו. (אך זה יש ליישב דגבי דחסא יש יותר לחוש כשאינו אביו וכדחזינן מהרמב"ם שהסיק טעם זה להלכה).
ודבר זה יש לבאר עפ"י מה שיש לחקור בגדר שומר פתאים ד' האם גדרו שיש סכנה אך יש גם סייעתא דשמיא וכלשון הגמ' מן השמים ירחמו או"ד שכיוון שהעולם אינו רואה בזה סכנה ואינו חושש לזה אין זה נחשב סכנה, והו"א שיש סכנה אך יש גם סייעתא דשמיא, ועל כן הו"א שיכול הבעל הראשון לומר שאין רצונו לסמוך על זה. ובמסקנה י"ל בב' אופנים, הא' דכיוון שחזינן שהוא עצמו אינו חושש לזה כלפי עצמו שוב אינו יכול לומר שהוא חושש לזה וכלפיו היא סכנה[2]. או דמסקנת הגמ' היא שאי"ז סכנה כלל. ונחלקו בחקירה זו הראשנים האם למ"ד שומר פתאים ד' מותר לשמש במוך ולמ"ד במוך חייב לשמש במוך או שלמ"ד שומר פתאים ד' אסור להשתמש במוך ולמ"ד במוך מותר.
והנה תירוץ הגמרא במסקנה- "אלא, סתם מעוברת למניקה קיימא דלמא איעברה ומעכר חלבה וקטלה ליה" אינו מובן לאור תירוץ הגמ' דלעיל מיניה "אי למ"ד במוך – במוך, ואי למ"ד מן השמים ירחמו – מן השמים ירחמו. הכא נמי, אי למאן דאמר במוך – במוך, אי למאן דאמר מן השמים ירחמו – מן השמים ירחמו!" שכן טענה זו שייכת גם כלפי החשש להנקה וכמבואר ביבמות (יב:):
"תני רב ביבי קמיה דרב נחמן, שלש נשים משמשות במוך: קטנה, מעוברת, ומניקה; קטנה – שמא תתעבר ושמא תמות, מעוברת – שמא תעשה עוברה סנדל, מניקה – שמא תגמול בנה וימות; ואיזו היא קטנה? מבת י"א שנה ויום אחד עד י"ב שנה ויום אחד, פחות מכאן ויתר על כן – משמשת כדרכה והולכת, דברי ר"מ; וחכ"א: אחת זו ואחת זו – משמשת כדרכה והולכת, ומן השמים ירחמו, משום שנאמר: שומר פתאים ה'".
אכן קושי זה קיים רק לגרסא שלפנינו אך מהרמב"ם[3] והרא"ש[4] נראה שהיתה להם גירסא אחרת בתירוץ זה, ולדרכם החשש אינו שמא האישה תתעבר ומחמת זה יתעכר החלב. אלא שמא יתעכר החלב מעצמו, ורפואת החלב היא למסמס לאישה (ולא לילד, כפי שעולה מהגרסא שפנינו) ביצים וחלב. ומעתה לא קשה כלל משה"ק מדין שלש נשים משמשות במוך, דכלפי החשש שהעלתה הגמרא לפי הרמב"ם לא מצאנו שאמרו "מן השמים ירחמו" ובודאי שלא יועיל מוך.
ולגרסא זו מיושבת קושיית הנודע ביהודה ומהר"ם ברבי על רבי יעקב הכהן מקרקוב שהתיר לישא מינקת חבירו אם מסרו הבן למינקת ונשבע המינקת על דעת רבים שלא תחזור, והקשו הם על מה שהתיר אף במסרו למינקת נשואה[5]:
"ואשר הזכירני מר שהקשה על תשובת מהר"מ בתשובות מיימוני הלכות אישות סי' כד דמה מועיל שנתנה למינקת כיון שהמינקת היתה נשואה לבעל א"כ במינקת עצמה החשש שמא תתעבר ובגמרא שאמרו נתנה למינקת היינו באין לה בעל".
וכתב הנו"ב ליישב:
"ולכן נראה בודאי גם הר' יעקב לא היה טועה בזה להתיר במינקת שיש לה בעל שהרי ודאי שיש לחוש שתתעבר אלא דלהר' יעקב לא נודע שהיה למינקת בעל והתיר הוא להם ליתן התינוק למינקת ולהשביעה עד"ר והכהן והאשה עשו כן מעצמם שנתנו למינקת שהיה לה בעל וכן משמע בתשובת מהר"ם שם שלא היה הדבר מפורסם שיש להמינקת בעל שהרי כתב שם וגם אני שמעתי שיש לה בעל ומהר"ם שמע זה אבל הר' יעקב לא ידע מזה".
והנה מש"כ הנו"ב דר' יעקב לא ידע מזה, לא מסתבר היות שהיתר זה שהורה ר' יעקב הוא הורה לעצמו והוא אשר נשא את אותה מינקת כך מדוייק מלשון האו"ז (שו"ת תשמ):
"הוראת ה"ר יעקב כהן שהורה לעצמו ועבד עובדא לנפשי' שלא כדין הוא ולבטל דברי רב ושמואל בא. ע"כ רבותי שבכל מקום הקבצו והאספו ותכופוהו להוציאה ולא יבטלו דברי חכמים…
הרי כל רבותינו שוין שאין שום היתר בדבר כי אם להמתין כ"ד חודש חוץ מיום שנולד בו וחוץ מיום שנתארסה בו והוא הורה הוראה חדשה והקיל לעצמו ועבד עובדא בנפשיה וסמך על השבועה שהשביעה ולא שם אל לבו דכי פסיק תלמודא הלכתא מת מותר גמלתו אסור ולא פסיק השביעה מניקתה על דעת רבים מותר ולא מוקי נמי ברייתא דנתנה בנה למניקה".
ועכ"פ לגרסת הרמב"ם מיושב שפיר, שאין הפירוש שהוולד מקבל ביצים וחלב אלא המינקת, ואין לחוש שמא היא תתעבר וכמש"כ רק יש לחוש שיעכר חלבה וכיוון שבעלה הרי מרוויח מהנקה זו אם כן אין לחוש שלא ייתן לה ביצים וחלב כדי שתוכל להמשיך להניק.
ג. מעוברת ומינקת חבירו – הסוגיא בכתובות
ועתה נבוא להעיר בסוגיא שמקבילה לסוגיא זו ומקומה בגמרא כתובות (ס. –:):
"תנו רבנן: מינקת שמת בעלה בתוך עשרים וארבעה חדש – הרי זו לא תתארס ולא תינשא עד עשרים וארבעה חדש, דברי רבי מאיר, ור' יהודה מתיר בשמונה עשר חדש. אמר רבי נתן בר יוסף: הן הן דברי בית שמאי הן הן דברי בית הלל, שבית שמאי אומרים: עשרים וארבעה חדש, ובית הלל אומרים: שמונה עשר חדש. אמר רבן שמעון בן גמליאל: אני אכריע, לדברי האומר עשרים וארבעה חדש – מותרת לינשא בעשרים ואחד חדש, לדברי האומר בשמונה עשר חדש – מותרת להנשא בחמשה עשר חדש, לפי שאין החלב נעכר אלא לאחר שלשה חדשים.
אמר עולא: הלכה כרבי יהודה. ואמר מר עוקבא: לי התיר רבי חנינא לשאת לאחר חמשה עשר חדש.
אריסיה דאביי אתא לקמיה דאביי, אמר ליה: מהו ליארס בחמשה עשר חדש? אמר ליה: חדא, דר"מ ורבי יהודה – הלכה כרבי יהודה, ועוד, בית שמאי ובית הלל – הלכה כבית הלל, ואמר עולא: הלכה כרבי יהודה, ואמר מר עוקבא: לי התיר רבי חנינא לשאת לאחר חמשה עשר חדש, כל שכן דאת ליארס. כי אתא לקמיה דרב יוסף, א"ל, רב ושמואל דאמרי תרוייהו: צריכה להמתין עשרים וארבעה חדש, חוץ מיום שנולד בו וחוץ מיום שנתארסה בו; רהט בתריה תלתא פרסי, ואמרי לה פרסא בחלא, ולא אדרכיה. אמר אביי, האי מילתא דאמור רבנן: אפילו ביעתא בכותחא לא לישרי איניש במקום רביה, לא משום דמיחזי כאפקירותא, אלא משום דלא מסתייעא מילתא למימרא, דהא אנא הוה גמירנא ליה להא דרב ושמואל, אפי' הכי לא מסתייעא לי מילתא למימר".
והנודע ביהודה (מהדו"ק אה"ע יד) העיר על שינויי הלשונות שבין התוספתא (נידה פ"ב) שהובאה בגמ' כתובות לברייתא שבגמ' יבמות:
"אבל לפמ"ש במקום אחר להוכיח דינו של הר"ש ודקדקתי בשינוי הסוגיות כי רבים הם השינוים בין סוגיא דיבמות לסוגיא דכתובות. דביבמות אמר לא ישא אדם מעוברת חבירו ואם נשא כו' הרי שתלה האיסור בדידיה בהנושא הבא לקחת מעוברת או מינקת חבירו ולא בדידה שלא אמר מעוברת שמת בעלה או מניקה שמת בעלה לא תנשא. הא חדא. שנית שלא נזכר שם זכר מיתה שלא אמר שלא ישא אדם מעוברת שמת בעלה או מניקה שמת בעלה. שלישית שלא קבע זמן שלא אמר לא ישא אדם מעוברת חבירו ומינקת חבירו עד כ"ד חודש אלא סתמא אמר מעוברת חבירו ומינקת חבירו בלי שום זמן[6]. ולא עוד אלא שאם היה קובע זמן לא היה צריך לומר מניקה כלל והיה די באמרו לא ישא אדם מעוברת חבירו עד שיהיה לולד כ"ד חודש. ובכתובות הסוגיא בהיפוך מכל אלה שתלה האיסור בדידה שאמר לא תתארס ולא תנשא והזכיר מיתה שאמר מניקה שמת בעלה ולא אמר סתמא מניקה לא תתארס ולא תנשא כו' וקבע זמן כ"ד חודש לר"מ וי"ח חדש לר"י ולא הזכיר מעוברת כלל ואדרבה מעוברת לחוד היה לו להזכיר מעוברת שמת בעלה לא תנשא וכו' עד כ"ד חודש ושנויים כאלה ודאי לא במקרה באו בדברי רז"ל"..
ומכח זה הכריח הנו"ב את שיטת הר"ש הזקן:
"ולכן נלע"ד דודאי גרושה לא משעבדא ולכן לא שייך למתני על דידה אפילו בעודה מניקה משום שהרי הברירה בידה לשמוט דד מפיו. ולכן אמרו על הנושא הבא לקחת שלא ישא מינקת חבירו כל זמן שהיא מניקה כיון שהיא רצונה להניק א"כ למה ישא אותה לעכור חלבה אם תתעבר. ולכן לא קבע זמן שהרי כל זמן וכל עת הברירה בידה לשמוט דד מפיו ואין האיסור נמשך כ"א בעודה מינקת. וגם מעוברת לא ישא כי אולי תניק מרצונה אף שהיא גרושה. ולא היה די באמרו מעוברת לחוד כיון שלא היה יכול לקבוע זמן א"כ יאמר סתם לא ישא אדם מעוברת חבירו ומאין נדע איסור מינקת חבירו וכיון דשם מיירי בעודה מניקה מרצונה לכן גם גרושה בכלל ולא אמר שמת בעלה אלא סתם מינקת חבירו ושם באמת מניקה דומיא דמעוברת אפי' גרושה וכהוכחת ר"ת.
אבל בכתובות שתלה האיסור בדידה שלא תנשא וקבע זמן עד כ"ד חודש וזה דוקא היכא דמשעבדא לכן אמר שמת בעלה ולאפוקי גרושה ולכן לא אמר מעוברת שמת בעלה לא תנשא עד כ"ד חודש כי יש מעוברת שאינה צריכה לכך כגון הכניסה ב' שפחות שזו כיון דלא משעבדא אין האיסור אלא עד שתלד ולא תניקנו שאז מותר לכל אדם לישא וכן לא היה יכול לומר מעוברת שמת בעלה שהרי יש שצמקו דדיה או שחלבה ארסי וכדומה ואין בהם איסור ואפילו להרמב"ם ששייך טעם דחסה מ"מ אין האיסור באלו רק עד אחר לידתן. אבל אמר מניקה שמת בעלה מניקה דייקא שהיא מניקה מצד הדין שהיא משועבדת להניק וא"כ דברי הר"ש הזקן מוכרחים"
והנה סיימה הגמ' שם:
"ת"ר: נתנה בנה למינקת, או גמלתו, או מת – מותרת לינשא מיד. רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע סבור למיעבד עובדא כי הא מתניתא, אמרה להו ההיא סבתא: בדידי הוה עובדא ואסר לי רב נחמן. איני? והא רב נחמן שרא להו לבי ריש גלותא! שאני בי ריש גלותא, דלא הדר בהו. אמר להו רב פפי, ואתון לא תסברוה מהא דתניא: הרי שהיתה רדופה לילך לבית אביה, או שהיה לה כעס בבית בעלה, או שהיה בעלה חבוש בבית האסורין, או שהלך בעלה למדינת הים, או שהיה בעלה זקן או חולה, או שהיתה עקרה וזקנה, איילונית וקטנה, והמפלת אחר מיתת בעלה, ושאינה ראויה לילד – כולן צריכות להמתין שלשה חדשים, דברי ר"מ, רבי יוסי מתיר ליארס ולינשא מיד; ואמר רב נחמן אמר שמואל: הלכה כרבי מאיר בגזירותיו! אמרי ליה: לאו אדעתין. והלכתא: מת – מותר, גמלתו – אסור. מר בר רב אשי אמר: אפילו מת נמי אסור, דלמא קטלה ליה ואזלא ומינסבא. הוה עובדא וחנקתיה. ולא היא, ההיא שוטה הואי, דלא עבדי נשי דחנקן בנייהו".
והנה הילוך הסוגיא דכתובות צ"ע, דהביאה הגמרא בתחילה התוספתא דנידה ומחלוקת ב"ש וב"ה והכרעת רשב"ג, וע"ז הוסיפה לבאר הטעם שהלכה כב"ה וכר' יהודה, וסיימה גם בהכרעת האמוראים, וצ"ע מדוע לא הביאה הגמרא את דעתם של רב ושמואל שמצריכים כ"ד חודש, כבר בשלב זה והביאתם רק כקושיא על פסיקת אביי, ואין לומר שדבריהם לא היו ידועים, ורק רב יוסף ידעם וודיעם לאביי שהרי מדברי אביי עצמו מתבאר שגם הוא ידעם.
והתמיהה גוברת לאור תשובת רבי שמחה משפיירא (הובאה בספר אורחות חיים קידושין אות טז):
"כתב הר"ש ז"ל בתשובת שאלה הלכה כר' יהודה כמו שפי' רבן גמליאל דמבן י"ח ואילך יכול לגמל הנער ואף על גב דאמרינן הלכה כר' מאיר בגזרותיו שאני הכא דב"ה קיימי כר' יהודה הילכך מניקה שמת בעלה מותרת לינשא אחר ט"ו [חדשים] חוץ מיום שנתארסה פי' שצריך שיהיו שלמים עכ"ל"
דעתו אמנם נדחתה ע"י שאר הראשונים ובהם מהר"ם חלאווה[7] ומהר"ם ב"ב[8] אך סו"ס התמיהה עומדת במקומה. ומאידך גם דבריו צ"ע, שהרי אביי חזר בו ופסק כרב ושמואל, ומנליה לרבינו שמחה שלא לפסוק כן?
ולמש"כ הנו"ב יש ליישב את פסק רבינו שמחה משפירא ובזה יתבאר הילוך הסוגיא כמין חומר: דהן אמת שיכול לשאתה אחר ט"ו חודש לרשב"ג, אך כל זה דווקא בהפסיקה להניק! שכן היא יכולה להפסיק להניק אחר הזמן הזה אך אם היא מניקה אף אחר הזמן הזה אסור לשאתה ומשום שע"י הנקתה עדיין היא קרויה מינקת חבירו וכמש"כ הנו"ב, ורק אם הפסיקה מעצמה להניק מותר, ועל-כן לא הביאה הגמרא מימרא דרב ושמואל שכן הגמ' כתובות מיירי באיסור האישה ולא באיסור של הבעל, וכמש"כ הנודע ביהודה באורך. ואריסיה דאביי בהכי מיירי או עכ"פ חשד אביי דבהכי מיירי ודו"ק.
ובדעת החולקים על רבינו שמחה י"ל ששני איסורים הם: האחד מצד חשש סכנה והשני מצד זכויות הבעל, והגמרא כתובות מיירי מצד זכויות הבעל לעכב עליה מלינשא ועל-כן לשון האיסור הוא עליה, אך רב ושמואל סברו שלבד מזה נתקן איסור נוסף משום סכנה וכלשון הגמ לקמיה "הלכה כרבי מאיר בגזירותיו", והיינו שגזירה היא ומחמת סכנת הוולד וב"ה וב"ש לא מיירי מזה כלל שכן זו גזירה מאוחרת, וסבר אביי שאיסור ליארס יש רק מדין עיכוב הבעל באשר הוא עיכוב אישותי והמשכת האישות אך מצד הסכנה אין לאסור אלא נישואין, ועל-זה אמר לו רב יוסף דרב ושמואל הבינו שטעמו של ר' מאיר הוא מצד חשש סכנה ואי"ז מחלוקת ב"ה וב"ש אלא מחלוקת אחרת והלכה כר"מ בגזירותיו.
ד. דין מקדש מינקת חבירו
ועפ"י זה יש ליישב גם את לשון התוס' יבמות (לו:) התמוהה:
"ולא קתני יפריש – והא דתני בסוטה בפ' ארוסה (דף כד. ושם) גבי מעוברת חברו ומינקת חברו יכול הוא להפרישה ולהחזירה לאחר זמן לשון הפרשה משמע הכי ומשמע הכי אבל יוציא לא משמע אלא בגט א"נ התם שקינא לה ונסתרה לא חיישינן שיבא עליה כיון דאסירא ליה מדאורייתא ולא בעיא גט"
ומכח זה ייסד הר"י מאורליינש:
"והר"ר יוסף מאורליינ"ש הורה מטעם זה באחד שקידש מינקת חברו שלא להצריך גט אלא הפרשה בעלמא (אפילו לרבי מאיר) כיון דבלאו הכי אסורה ליה דכלה בלא ברכה אסורה לבעלה כנדה ודוקא בנשא הוא דאמר הכא דבעיא גיטא אף על גב דבקדש תוך ג' וברח אי לאו דערוקיה מסתייה היה צריך ליתן גט במעוברת ומינקת חבירו לא החמירו".
ודחו התוס' את חידושו:
"ואין נראה דמאי חומרא דכלה בלא ברכה ממינקת חבירו דתרוייהו מדרבנן וקצת היה מדקדק ר"י מהא דתניא התם (כתובות דף ס.) מינקת שמת בעלה הרי זו לא תארס ולא תנשא ואם כשאירס צריך ליתן גט לא איצטריך תו למימר לא תנשא ומיהו י"ס דגרסי לא תנשא ולא תארס ואיכא למימר דזו אף זו קתני ואפילו גרסינן לא תארס ולא תנשא מצי למימר דנקט ולא תנשא משום רבי יהודה דאפילו לינשא שרי בתר י"ח חדש ובשאלתות דרבי אחאי בפרשה וירא (סימן יג) כתוב גבי מעוברת ומינקת חברו דהיכא דעבר וקדיש מפקיע לה בגט מיניה ואפילו אי הוה כהן מפסדינן לה מיניה".
ובמהרש"א שם נתקשה:
"תוס' בד"ה ולא קתני יפריש כו' אפילו לר"מ כיון דבלאו הכי אסורה לו דכלה כו' עכ"ל צ"ע דהא לר"מ אינו יכול להפרישה התם במעוברת חבירו שקינא לה אף על גב דבלאו הכי אסורה ליה מדאורייתא וראיתי דברי הרא"ש שהביא דברי ר"י מאורליינ"ש כמ"ש התוספות ולא כתב בדבריו אפילו לר"מ".
והנה אף אם לא נגרוס "אפילו לר"מ" מ"מ קושיית המהרש"א במקומה עומדת שהרי סו"ס מדעת רבי מאיר שלא הצריך להשקות את אותה סוטה ומשום שאינו מחזירה מוכח שגם אם אסורה לבעל השני מ"מ צריך לגרשה! ועל כרחנו לומר שמדינו של רבי מאיר לאוסרה לעולם מוכח שטעמו אינו כדי לקיים את תקנת ההפרשה אלא משום קנס על שעבר על תקנת חז"ל, ועל כן מדעתו אין להוכיח שלא די בהפרשה ומשום ששיטתו היא שההפרשה נעשית מטעם אחר.
ומעתה נראה ליישב אף את גירסת התוספות כפי שהיא לפנינו ולהסתפק בהפרשה אפילו לר"מ במקום שרק קידש. ומשום שכמש"כ יש שני טעמים במינקת האחד מחמת השעבוד של הבעל הראשון דמשועבדת לו להניק, והשני מחמת גזירה ומשום סכנת הוולד, והנה כל מה שיש לעכב מלקדש (אף שלא נושא) הוא רק מכח שיעבוד הבעל דהוא יכול לעכב עליה ומשום שמשועבדת לו, אך מצד הגזירה דסכנה אין לאסור קידושין שכל זמן שלא בא עליה אין חשש ורק לינשא יש לאסור, ומאידך העובר על זכות חבירו אין לקונסו שהרי לא עבר על גזירת חכמים אלא רק ביטל את זכות חבירו, אך אם עבר על גזירת חכמים אז יש מקום גם לקונסו, ועפי"ז מיושב שפיר מה שבקידש בלבד אף לר"מ אין לאסור, שכל מה שקנס ר"מ הוא רק במקום שהבעל השני גם נשאה שאז עבר גם על גזירת חז"ל אך אם רק קידש אין מקום לקונסו וממילא אם גם אסורה אז די בהפרשה מחמת איסור.
וראיה ליסוד זה שיש שני טעמי איסור מהתוספתא נדה (ב, ב):
"מינקת שמת בעלה הרי זו לא תיארס ולא תינשא עד שיהיו לה עשרים וארבעה חדש דברי ר' מאיר ר' יהודה אומר שמנה עשר חדש ר' יונתן בן יוסף אומר בית שמאי אומרים עשרים וארבעה חדש ובית הלל אומרים שמנה עשר חדש אמר רבן שמעון בן גמליאל לדברי האומר עשרים וארבעה חדש מותרת לינשא לעשרים ואחד חדש לדברי האומר שמנה עשר חדש מותרת להנשא לחמשה עשר חודש שאין החלב נעכר אלא לאחר שלשה חדשים".
ושוב נשנתה הלכה זו בהלכה ז שם:
"לא ישא אדם מעוברת חברו ומינקת חברו משום שנ' אל תסיג גבול עולם ובשדה יתומים אל תבוא".
והיינו משום שבהלכה ב' מיירי משיעבוד הבעל הא' ובהלכה ב' מיירי מאיסור על הבעל הב'.
ה. דין מינקת גרושה
ובאמת ששני צדדים אלו דסכנה וזכות עולים בבירור מתוך דברי הראשונים. דהנה בדין מינקת גרושה נחלקו הר"ש הזקן ור"ת ומחלוקתם הובאה בכמה ניסוחים שונים. בתוס' כתובות (ס:):
"והלכתא מת מותר גמלתו אסור – רבינו שמשון הזקן אומר דגרושה מותרת לינשא דלא משעבדא להניק כדתניא לעיל (דף נט:) נתגרשה אינו כופה משום דלא משעבדא לי'.
ור"ת אומר דאסורה לינשא דתניא בפ' החולץ (יבמות מב. ושם) מעוברת חבירו ומינקת חבירו לא ישא וקא פסיק ותני לא שנא נתאלמנה ולא שנא נתגרשה ועוד דמפרש טעמא התם דסתם מעוברת למניקה קיימא דמשמע דהיינו טעמא דמניקה היינו טעמא דמעוברת ולמאי דהוה מפרש מעיקרא טעמא דמעוברת שייך בגרושה כמו באלמנה אף על גב דהדר בי' מההוא טעמא מגופא דמילתא לא הדר ביה דמיירי אפי' בגרושה ועוד דאלמנה נמי לא משעבדא מכי תבעה כתובתה או רוצה לינשא".
וכעי"ז בתוס' יבמות (מב.):
"סתם מעוברת למניקה קיימא – רבינו שמשון זקנו של רשב"א היה אומר דגרושה מינקת מותרת לינשא משום דלא משעבדא להניק כדאמרי' בפ' אף על פי (כתובות נט: ושם) נתגרשה אינו כופה.
ואין נראה לר"ת דהא למאי דהוה בעי למימר דטעמא משום סנדל או משום דיחסא לא היה חילוק בין אלמנה לגרושה וה"ה להאי טעמא דאינו חוזר בו אלא מהטעם בלבד ועוד אלמנה גופה אי אמרה איני ניזונית ואיני עושה או תבעה כתובתה לא משעבדא וכן פוסק בשאלתות דרב אחאי דלא שנא גרושה ולא שנא אלמנה".
אך בר"ן על הרי"ף כתובות (כה. בדפה"ר) הובאה מחלוקתם בנוסח אחר:
"וכתב ר"ת ז"ל דבשנתגרשה בא מעשה לפני רבינו שמשון ז"ל והתירה לאחר ג' חדשים דכיון דקאי אב אי מתעברה ממסמס ליה בביצים וחלב כמ"ש בפ' החולץ (מב:) אבל כשמת בעלה אשה בושה לבוא לב"ד לתבעם מן היורשין ונמצא ולד מת.
אבל ר"ת ז"ל אסר אפילו בגרושה לפי שאינה יכולה להיות רגילה עם הבעל לתבוע ממנו כדאמרינן בפ' האשה שנתאלמנה (כח.) ואינה נפרעת ממנו אלא ע"י אחר. וכ"כ רב אחא ז"ל בשאלתות בפרשת וירא אליו ואיתתא דפטרה בעלה או דמית בעלה בעיא לאימתוני עד ימי מניקתה ע"כ ולכאורה הכי משמע מדקתני בברייתא בפרק החולץ (מב.) לא ישא אדם מעוברת חבירו או מינקת חבירו וסתמא קתני כל שהיא מניקת חבירו לא שנא גרושה ול"ש אלמנה וכ"כ רמב"ם ז"ל בפי"א מהלכות גירושין ולא חלק, וכתב הרשב"א ז"ל דבגרושה דוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה אבל קודם הזמן הזה לא דהא אי בעי לא תניק אותו כלל ואפי' בשכר וכדקתני לעיל בברייתא (נט:) נתגרשה אין כופה אותה להניק ואם היה מכירה כופה ומעלה לה שכר ומניקתו מפני הסכנה".
והיינו שלפי התוס' טעם ההיתר של הר"ש הזקן היה משום שאינה משועבדת אך להר"ן טעם ההיתר הוא שיש מי שימסמס לו. (ונ"מ היכא שהאישה אינה משועבדת אך הבעל אינו יכול להניק וכגון שנתעברה בזנות ולא ידוע מי האב וכל כיו"ב וע' שו"ת רעק"א (צה) דרוב הראשונים בהביאם לדעת הר"ש הזקן נקטו כדרך שאינה משועבדת), ודעת ר"ת לחלוק או מטעם שהיא כן משועבדת או משום שיש סכנה ובהתאמה. ויסוד המחלוקת נעוץ בטעם האיסור האם הוא משום שיעבודה להניק או משום חשש סכנת נפשות.
ובישוב דברי הר"ש הזקן מקושיות ר"ת נראה דבאמת תרוויהו איתנהו ביה: סכנה וזכות הבעל וכמש"כ לעיל, וכיוון שיש בזה גם משום סכנת הוולד אין מקום להקשות מאלמנה שאמרה איני ניזונת ואיני עושה כיוון שסו"ס אין מי שיפרנס ויש סכנה. וגם אין להקשות מההו"א שהאיסור משום דחסא, משום שבתירוץ הגמרא לא נשתנה רק הטעם אלא גם גדר התקנה ויסודה, ונתחדש שאי"ז רק משום חשש סכנה אלא גם מחמת זכות ושיעבוד הבעל המת. וכך הוא ביאור הגמרא דהנה לעיל הקשינו שכפי שי"ל שומר פתאים על חשש סנדל כך י"ל שומר פתאים על מינקת, ומעתה יש ליישב שרק כלפי חשש סכנה יכול לומר לו כשם שלך כבעל מותר ואינך חושש, כך גם כלפי אין לך לחוש משום סכנה, אך אם הוא משום זכות אם כן זכות אינה תלויה בהתנהלות שלו עצמו דסו"ס זכותו היא ומעכבו משום שאין רצונו לסמוך על הנס. ומשה"ק ר"ת דסו"ס בושה מלתבוע, י"ל דזה רק כפי הבנים שלה עצמה יש חובה מוסרית לדאוג לו ולהניקו, ומתביישת לתבוע הבנים שחובתם ממונית. אך כלפי האב שיש לו גם חובה מוסרית וגם חובה ממונית וודאי אין לה מקום להתבייש שגם חובתו שלו היא מוסרית.
ובהגהות מרדכי (החולץ רמז קה) מצאנו דרך שלישית בביאור המחלוקת:
"משם רבינו שמשון מפלויי"ץ וז"ל גרושה מינקת מותרת לינשא תוך הזמן הזה מפני שאנו אומרים פרק אף על פי נתגרשה אין כופה להניק ולא הודה לו ר"ת מפני שבמקום שמכירה הולד כופה כמו שאומר שם ופירש נמי בשאלתות לא שנא גרושה לא שנא אלמנה עכ"ל".
ומדבריו עולה נימוק שלישי בדעת ר"ת והוא משום לא פלוג, והיינו שבאמת מודה ר"ת לר"ש הזקן בסברא אך מ"מ כיוון שיש לאסור אף בגרושה במקום שהתחילה להניק ממילא יש לחוש אף בלא התחילה להניק וכמו שמצאנו כיו"ב בגמ כתובות (ס:) שהוכיח רב פפי שאי להתיר במסרה למינקת או במת וכמפורש בדין הבחנה שאף בהייתה רדופה לילך לבית אביה או שהיה הבעל בבית האסורים אין להתיר.
ולפי הסברו של ההגהות מרדכי בדעת ר"ת במקרה צורך גדול יהיה מקום להקל בגרושה אף לדעת ר"ת, דעיין שו"ת הר צבי (אבן העזר לח):
"נשאלתי על דבר אשה קשת רוח שכבר נפרדה מבעלה כשנתיים ימים, אך הגט קיבלה זה כחדשיים, ונזדמן לה שידוך, ויש סיבות שאם לא נתיר לה להינשא עכשיו יתבטל הענין, ויש סכנה לבריאותה, כי היא סובלת ממחלה שקרוב הדבר שתסתכן אם יעכבוה מלהינשא.
הנה אם נתברר שבאמת היא גלמודה מבעלה זה מזמן רב, אף כי מבואר בגמרא [יבמות ס:], ושו"ע [יג, א], דלא פלוג רבנן, ואפילו בשהיה חבוש בבית האסורין גזרו שתמתין שלושה חודשי ההבחנה, מ"מ הרי המג"א [תמז ס"ק ה'] מביא בשם תרומת הדשן [ח"ב סי' קסד], דלא מחמירין בלא פלוג כמו בגוף הגזירה, וכעין זה כתב הפרי מגדים [או"ח קכח אשל אברהם ס"ק ל].
ועיין תשו' מהרש"ם [ח"א ז ד"ה אבל הנה, שלמד בדבריהם] דהיכא דהאיסור משום לא פלוג, לא העמידו דבריהם במקום תורה".
ו. דין התעברה בזנות
חידוש דין מצאנו במרדכי (שם):
"ומניקת שנתעברה בזנות בא מעשה לפני הרב ר' מרדכי טורמש"א והתירה ואמר דאפילו ר"ת האוסר הוי משום שכופה אבי התינוק ובזנות מי יכוף ולכן התירה ולא הודו לו חכמים דמ"מ ב"ד יכופו אותה ועיין בתוס' פ' החולץ בסוגיא דממסמסא לו בצים וחלב ותמצא ראיה לאסור נ"ל הדיוט ואין להאריך עיין פרק אף על פי בזה הספר ועוד נ"ל ראיה לאסור בדיבור סתם מעוברת למניקת קיימא פירש תוס' וזה לשונם לטעמא דדיחסא וסנדל אין חילוק בין אלמנה וגרושה ואף על גב דחוזר בו מ"מ מן הטעם לבד חזר בו ועוד אלמנה נמי אי אמרה איני ניזונית ואיני עושה לא משעבדא ליה עד כאן לשון תוספות וא"כ לפי זה לא שנא מזנה כיון דאינו תלוי בשיעבוד שמשעבדה כן נ"ל".
והיינו שרבי מרדכי מטורמשא למד שהטעם לאסור הוא שיעבוד הבעל עליה שתניק וכה"ג שאין בעל מי יכפה אותה? אך חכמים שלא הודו לו סברו שהוא משום סכנת הוולד, וסכנה לעולם קיימת.
ונראה שמחלוקתם תלויה בהנ"ל האם הטעם להמתנה הוא רק משעבדא וא"כ בביאת זנות, ורק בהייתה נשואה טען ר"ת להחמיר משום המשכת השיעבוד של תקופת הנישואין. או שטעם ההמתנה הוא סכנה וזה לעולם קיים.
והנה הריקנאטי (סימן רמא) כתב הטעם לאיסור זונה מעוברת בנוסח אחר:
"פנויה שילדה לזנונים צריכה להמתין כ"ד חודש. דמשום דקלקלה אין להקל עליה".
ומה שנראה לייסד בזה הוא דגדר האיסור הוא אינו איסור לינשא בעלמא אלא המשכת האישות דהבעל הראשון ועל כן אסורה לינשא בעלמא, ועל כן הפשטות היתה שבזנות נתירנה, וע"ז אמר הריקנאטי דמה שהגדירו את האיסור באופן זה הוא משום "כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון" ולעולם תקנות חכמים בנויות על "קטגוריות דאורייתאיות", אך אי"ז גם סיבת האיסור שהיא משועבדת לבעל, אלא הסיבה היא סכנת הוולד ועל כן וודאי אין להקל עליה משום שעשתה באופן מקולקל.
וראיה ליסוד זה ממקומה של הלכה זו ברמב"ם, שהביא הלכה זו בתוך הלכות מיאון ולכאורה צ"ע השייכות, אך נראה כמש"כ שבדומה למיאון שהוא אישות מוקלשת מדרבנן שאינה צריכה גט כך היא גם אישות זו של מעוברת ומינקת.
ובזה תתבאר קושיית הגמ' על המשנה יבמות מדין מינקת שלעיל (אות ב) הערנו דמה שייכות הדינים זה לזה שנאמר שהמשנה לא סבירא לה לדין מינקת. ולמש"כ א"ש: כיוון שיסוד דין הבחנה הוא הארכת אישות הבעל הראשון, וזהו גם יסוד דין המתנת מעוברת ומינקת חבירו על כן סברה הגמ' שכל מה שיש "למתוח" את האישות הוא רק ג' חודשים וכמבואר במשנה ולא יותר מכך. וגם ראיית רב פפי דאמרינן ל"פ במעוברת ומינקת וראייתו מדין הבחנה שאמרינן בה לא פלוג ולכאו' צ"ע מניין לו ללמוד מאיסור דרבנן זה לאיסור דרבנן אחר באשר טעמיהם שונים? ולהנ"ל א"ש דיסודם אחד הוא הרחבת משך האישות אף לאחר סיום הקשר מבחינה דינית.
ז. מזנה
היתר נוסף שהביאו הפוסקים הוא במקרה של מזנה, ומפורסם בזה היתרו של המהר"י מינץ (שו"ת סי' ה) ההיתר נסוב אודות אלמנה שנתעברה בזנות ויש מי שרוצה לגרום לה להיות מופקרת לכל. וכך היא לשונו בטעם הראשון להיתר:
"דהכי איתא בפ' השולח ההיא איתתא דהוה בפומבדית' דהוו קא מעבדי אינשי איסורא אמר אביי אי לאו דאמר רב יודא אמר שמואל כל המשחרר עבדו עובר בעשה הו' כייפינן ליה למריה לכתוב לה גיטא דחירותא… אלמא דכופין את הרב לשחרר במילתא דאיסורא לרבינא דהילכתא כוותיה כמו שפסק הרא"ש וז"ל רבינא אמר בהא מודה רב יודא משום איסורא והילכתא כרבינא שהוא בתרא. וכן לדבר מצוה מותר דתניא מעשה ברבי אליעזר שבא לבית הכנסת ולא מצא שם עשרה ושיחרר לעבדו והשלימו לעשרה עכ"ל. והאי איתת' בנדון דידן להא דמיא דכבר נתפתתה ואיכא למימר כשם שזינתה ונתפתתה לזה כך זינתה ונתפתתא לאחרים כי אין אפוטרופס לעריות".
והטעם השני:
"ועל ידו מתוקנים החששות כולם שלא יצאו האשה וולדה לתרבות רעה וגם על דבר החייתם כי אחרי שהיא נשואה קרוב הדבר שתמצא שכירות אז להיות מינקת או משרתת".
והטעם הג':
"ולכן לפי זה בנדון דידן שיונק מאחרת אין כופין אותה וכ"ש וק"ו שאין כאן שכר שאין לולד אב לתבוע ממנו שכרה ואין כאן אלא להטיל הולד על הקהל כדמשמע בטור אה"ע בסוף סי' הנ"ל. ואם נטיל אותו על הקהל הנקת התינוק ופרנסתו אחרי שהאם לאו בת כפייה כדפי' הרי זו תקנה שאין הציבור יכולין לעמוד בו ובודאי לא יקבלו תקנה זו עליהן ואם כן תצא מתקנה זו חורבא ותקלה. ולכן לא ראיתי כאן תקנה המתקיימ' בלתי תקלה אלא להשיאה לדומ' לה".
והנה היתר זה של מהר"י מינץ לכאורה פסקו הרמ"א:
"הגה ויש מקילין במזנה (הגהות מרדכי פרק החולץ בשם י"א). ויש להקל במופקרת לזנות, כדי שיהא בעלה משמרה (תשובת ר"י מינץ סימן ה')".
אך ע' ביאור הגר"א אבן העזר (יג ס"ק לז) נתקשה דאין להתיר במזנה אלא להר"ש, והרמ"א הרי לא ס"ל הכי (וע' באמת שו"ת הרמ"א שנצרך להיתר הגאונים ד"מסרה בנה" בגרושה ומבואר שסבר כר"ת), וא"כ איך התיר במזנה? ועל כן יישב כוונת הרמ"א דיש להתיר בנולד בזנות אם היא גם מופקרת לזנות ודייק כך מלשון הרמ"א שבתחילה כתב "יש מקילין" והיינו דעה בעלמא וסיים הרמ"א "ויש להקל" והיינו שכך סבירא ליה לסמוך על קולא זו "במופקרת לזנות". וכעי"ז כתב לבאר גם בשו"ת צמח צדק קדמון (סימן נה). וז"ל הגר"א שם:
"ויש מקילין במזנה. היינו כדעת הר"ש הזקן ואף דבהגהות מרדכי שם משמע אף לדעת ר"ת כבר סתר שם דבריו דאין נראין כלל ואף על גב דהרב ס"ל כר"ת שהרי לא כתב בגרושה כתב במזנה כמו שמבאר והולך ויש להקל כו'".
אך צ"ע בזה דמה התועלת במה שהיא ג"כ יכולה לזנות, ואם חיישינן לתקנת הרבים אפילו נולד הבן מנישואין נמי יש להתיר.
ומה שנראה לבאר עפ"י מש"כ לעיל דמשני טעמים יש לאסור נישואי מינקת: הא' חשש נפשות, והב' זכות האב, ועל כן כל שנולד בזנות הרי אין זכות לאב אך אכתי יש לחוש לנפשות, אך אם היא גם מזנה הרי סו"ס יש לחוש שתתעבר בין כה וכה ומה נרוויח אם נאסור עליה הנישואין? סו"ס יהיה חשש נפשות, ועל כן צריכינן לתרוויהו.
ולפי"ז יש להתיר אפילו אינה מופקרת לכל אלא אפילו מופקרת לאדם אחד ג"כ יש להתיר שסו"ס יכולה להתעבר, ואף יותר מסתבר שתתעבר דבמופקרת לכל י"ל שלעולם "מתהפכת". ומה שכתב הרמ"א להתנות בכך שיהא הוולד נולד מזנות, לאו דווקא דאפילו בגרושה יש להקל דלא שנא.
ח. דין מסרה למינקת ונשבעה המינקת על דעת רבים
דעת המתירים הובאה במפורש (ריקאנטי רמ):
"כתב בתשובות הגאונים שאינה נקראת מניקת חבירו אם פירשה ממנו מלהניקו ונתנתו למניקת ג' חדשים קודם מיתת הבעל. ובשאלתות דרב אחאי גאון מעוברת חבירו ומניקת חבירו דעברה ואינסבה או נתקדשה מפקינן לה בגיטא. ומעשה אירע באשה שנתנה בנה למניקת ישראלית והמניקה נשבעה שבועה דאורייתא וע"ד רבים שאין לה הפרה והתרה שלא תניח מלהניק הבן עד שיהא בן כ"ד חודש ואח"כ נשאת אם הולד לכהן. והורו הגאונים דכיון דפשוט לן דלא תיהדר לא צריך להוציא אפי' נשאת לישראל ואפילו לא כנס יכנוס מידי דהוי אבני ריש גלותא".
חיזוק לשיטת המתירים יש למצוא ברשב"א כתובות (ס:):
"והלכתא מת מותר גמלתו אסור. וכן נמי דבי ריש גלותא ודומיהן דמיסתפו אינשי מינייהו למהדר בהו אם נתנה למניקה שרי דהא רב נחמן שרא להו לבי ריש גלותא משום דמיסתפו אינשי מינייהו למהדר בהו, ואף על גב דתניא הרי שהיתה רדופה ללכת לבית אביה וכו' דגזרינן הני אטו הני הכא שאני דכשמת הרי מת והרי קברו מוכיח עליו ונתנה בנה למניקה מניקתו מוכחת עליו ולא אתי למישרי בעלמא".
דעת האוסרים הובאה בהרחבה בספר אור זרוע (שו"ת תשמ):
"הוראת ה"ר יעקב כהן שהורה לעצמו ועבד עובדא לנפשי' שלא כדין הוא ולבטל דברי רב ושמואל בא. ע"כ רבותי שבכל מקום הקבצו והאספו ותכופוהו להוציאה ולא יבטלו דברי חכמים. בימינו הדבר תלוי מאוד במורינו ה"ר אהרן כי רק הוא לבדו נשאר בדור כי יש בו תורה וזקנה וגדולה וראוי הוא לקנאות לכבוד הצור ולכבוד תורתו וכולנו נחתום אחריו ואני קראתי כתבו של ה"ר יעקב כהן ולא מצאתי בו דבר שניתן להשבון ועתה בא לידי תשובה של גאון אחד מגאוני צרפת וז"ל חזרנו על כל צדדין ולא מצינו לה היתר בשום ענין וכר"נ קיימא לן דאסר ואפי' נתנה בנה למניקה אין להתיר על ידי שנתנה המניקה ערבון גדול שלא תחזור בה ולדמותה ע"י זה לדבי ריש גלותא דלא מבעיא מניקה נכרית שיש לחוש שמא תכניס עצמה בחשד שפיכות דמים ולא יניחוה עוד להניק (מדאגת דבר זה שתהיה) פטורה מן הערבון או תפטור עצמה בחוזק בדיני עכו"ם שידם תקיפה על עצמן אלא אפילו מניקת ישראלית [אם תתן כמה ערבונות] אין לדמות' לבי ריש גלותא כי דבי ר"ג ידועים ונכרים לכל שהכל יראים מהם ולא הדרו בהו ואין לגזור בהן אטו שאר בני אדם [כי החילוק שבינם לשאר בני אדם מפורסם וידוע לכל אבל שאר בני אדם] אין להתיר ע"י שום עירבון דלאו כ"ע ידעי באותו הערבון ויבואו להתיר בלא ערבון ושאני דבי ר"ג כו' הכי פירושא שאני דבי ריש גלותא שידוע לכל דלא הדרי בהו ולא אתי בהכי למישרי בעלמא עכ"ל".
ולשון האו"ז "'אין לדמות' לבי ריש גלותא כי דבי ר"ג ידועים ונכרים לכל" מבואר דבזה נחלקו: האם טעם החומרא במסרה למינקת הוא משום חשש סכנה או משום שיבואו העולם לדמות מילתא למילתא כדי להקל. ובזה יש לדחות ראיית הנו"ב (אהע"ז קמא יב) שאיסור מעוברת ומינקת חמור מאיסור הבחנה, וראייתו מהק"ו שעשה רב פפי מה'לא פלוג' שבהבחנה ללא פלוג שבמינקת ומעוברת, ובאמת שמהר"י מאורליינש מוכח איפכא שהרי היקל בקידושי מעוברת והחמיר בקידושי מינקת וכלשון התוס' והרא"ש שם, דיש להחמיר יותר בהבחנה. והביאור הוא שגזירת "לא פלוג" אינה לרגל חומרת התקלה אם יעברו עליה אלא לרגל חומרת החשש שינסו לעבור עליה ולבטלה, שכיוון שאיסור זה משאיר את האישה המינקת בקושי גדול יש חשש גדול שינסו לעבור עליה ע"י שיאמרו לאחרת התירו, וכיוון שזהו טעם הלא פלוג הרי במעוברת ומינקת וודאי יש לחוש יותר שכן משך זמן האיסור גדול יותר והקושי בקיום התקנה גדול לאין ערוך.
ט. ההיתר בהפסיקה להניק ובצמקו דדיה או בניתן למינקת
המקור המפורסם להיתר "נתנה בנה למינקת" הוא בסמ"ג (עשין נ) בשם הגאונים:
"ומצאתי בתשובת הגאונים שאינה נקראת מינקת חבירו אם פירשה מלהניקו ונתנתו למניקה ג' חדשים קודם מיתת הבעל".
אך הובא בנוס"א ובפחות סייגים בספר הלכות קצובות (שימוש ב"ד, שורה 51-54 עמ' 115):
"והמינקת, אם נתנה בנה להניק לאחר שתלד, שלושה חדשים מותרת לינשא, ואם פחות משלושה חדשים לא".
ההיתר הנ"ל נידון בהרחבה ע"י הרא"ש בשו"ת (נג, ב-ד).
בסימן ב, קודם שנתוודע לדעת הגאונים, כתב הרא"ש:
"ומורי ה"ר מאיר מרוטנבורג, גם הוא נחלק עליו, והאריך בתשובתו. וכתב, דלית הלכתא כרב נחמן, דשריא להו לבי ריש גלותא, מדמסיק בגמרא הלכתא: מת מותר, גמלתו אסור; אלמא, דסבירא ליה לגמרא דאין שום צד היתר, דאי הוה שום צד היתר, לישמעינן הא, וכל שכן מת! ועוד הביא ראיה לדבריו ממה שהשמיטו רי"ף ז"ל ולא הביאו בהלכותיו. הנה כתבתי לך מה שנראה לי משיטת הגמרא".
ובסימן ג, במענה לשואל שהביא מתשובת הגאונים, כתב:
"ומה שכתוב בספר המצות בתשובות הגאונים, שאינה נקראת מינקת חבירו אם פירשה מלהניקו ונתנו למניקת שלשה חדשים קודם מיתת הבעל, אם הלכה, נקבל. ואפשר שזהו טעמא של הגאונים ז"ל, שלא מצאנו בגמ' אלא: מעוברת חברו ומינקת חברו, ומשמע הלשון, שמת בעלה והניחה מעוברת ומינקה, וכיון שהיתה מיניקה בשעת מיתת בעלה, החמירו בה חכמים שלא תנשא בכל צד, אלא אם מת הילד. אבל אם פסקה מלהניק ונתנה בנה למינקת בחיי בעלה, לא מיקרית מינקת חברו, ולא חלה עליה תקנת חכמים.
אבל לא ידעתי טעמם, למה צריך שלשה חדשים קודם מיתת בעלה? ושמא היה ידוע אצלם, שבתוך שלשה חדשים אפשר שיחזור החלב לאשה, אבל כשפסקה שלשה חדשים מלהניק, אפשר שצמקו דדיה ולא ישוב החלב אף אם תרצה להניק. הרי הצעתי דברי לפי שיטת הגמרא ולפי דברי הגאונים ז"ל, ותבררו הישר בעיניכם, וחפץ השם יצליח בידכם. ואתה וכל אשר לך שלום, כנפש נאמן בריתך, אשר בן ה"ר יחיאל ז"ל".
והנה השערתו של הרא"ש בדבר הצורך בג' חודשים אמנם מסתברת, אך מעלה קושי- שכן לא נמצא מקור בש"ס לצורך זה, בעיה זו אינה בעלת משקל כבד היות שכל ההיתר הנ"ל אינו מוזכר מפורשות בש"ס ועל כן אין סיבה שידונו בפרטיו, ומה שההיתר עצמו אינו מוזכר ג"כ אינו מוקשה, משום שאי"ז "היתר" אלא שמעיקרא אינה בכלל האיסור שהרי אינה קרויה מינקת.
והיה מקום לבאר את הצורך בג' חודשים באו"א ולומר שכיוון שכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון על-כן כאשר רצו לאסור עליה נישואין נצרכו לאיסור דאורייתא להישן עליו ונשענו על איסור הבחנה, שמישכו ג' חודשים, וקבעו שגם היא אינה מניקה אוסרים אותה ג' חודשים, וממילא הרוויחו שאולי תניק אך לאסור עיה יותר מכך אין יסוד בתורה אא"כ עתה היא מניקה ואז מכח עצם הנקתה אפשר לאסור אותה וכמו שכתב הנו"ב לייסד מהגמרא יבמות שיש איסור לבא לשאת אותה ללא הגבלת זמן כל זמן שהיא מניקה. ובזה יורווח גם מש"כ בספר הלכות קצובות (הובא לעיל) בלא סייג דכל שהפסיקה להניק ג' חדשים מותרת לינשא.
אולם להשערתו של הרא"ש בטעמם של הגאנים יש יסוד ב"ספר המעשים לבני ארץ ישראל"[9]:
"ואם מת הוולד תחילה לאביו אפילו יום אחד, ואחר כך מת האב אפילו שעה אחת, תמתין האישה עד שלושה חדשים ותינשא לכל מי שתרצה, שאיפשר לאישה להינשא על ימי מניקות בנה עד שתשלים ליבש החלב, לזכר ולנקבה עשרים וארבעה חדשים".
דעת הרא"ש בעניין זה השתנתה מן הקצה לקצה, באופן שמעלה תמיהה מסויימת, ונעמוד על כך. בשו"ת הרא"ש (נג, ג) כתב:
"אכתוב לך שלישים, ראש השלישים, חכם חרשים. הנה כתבתי לך זה פעמים מה שקבלתי מרבותי לפי סברת הגמרא. ועל מה שכתבת, שרבינו משה מקוצי ז"ל כתב בחבורו, שאם פסק חלבה שלשה חדשים קודם מיתת הבעל, דלא מיקריא מינקת בעלה ומותרת לינשא. על זה כתבתי, ותבררו הישר בעיניכם; כי רציתי להסתלק מן הדבר, כי לא אורה להתיר מה שקבלתי מרבותי לאסור. אמנם תליתי הדבר בך, אם תרצה לסמוך בשעת הדחק על מה שכתב ר"ם ז"ל בשם הגאונים ז"ל, הרשות בידך".
ומעתה צריך עיון גדול דבסימן שלאחריו כתב (נג, ד):
"ועל המניקה, אם היא אשה שיש לה חלב להניק את בנה, אפילו לא הניקה; דלא פלוג רבנן, בכל אשה שראויה להניק, בין הניקה בנה בין לא הניקה תנשא. אבל אשה שיש לה צימוק שדים ואינה מניקה בשום פנים, אותה ודאי לא מיקרית מניקה, ואינה צריכה להמתין כ"ד חדש".
ובאמת נראה שמעיקרא סבר שאין מקור בש"ס לדברי הגאונים אלא קבלה היא, וכלשונו:
"ומה שכתוב בספר המצות בתשובות הגאונים, שאינה נקראת מינקת חבירו אם פירשה מלהניקו ונתנו למניקת שלשה חדשים קודם מיתת הבעל, אם הלכה, נקבל."
ועל כן לא יכול היה לפסוק על פי מסורת זו היות שלו היתה מסורת אחרת. אך אחר שמצא לכך מקור הרי מעתה אינו נשען על המסורת אלא על הש"ס עצמו ועל כן כבר יכול היה לחלוק על מסורת רבותיו. וגם לא נצרך למסורת הגאונים ואף היקל יותר מהם שלא להצריך ג' חודשים.
היתרו של הרא"ש נכתב באופן מפורט בפסקיו לכתובות (ה, כ):
"והיכא שגמלתו בחיי בעלה נראה שמותרת לינשא דליכא למיגזר מידי ולא גזרינן אטו לא גמלתו בחייו דכי האי גוונא לא גזרינן דא"כ היכי שרא לדבי ריש גלותא לגזור אטו לא נתנהו למינקת אלא לא גזרינן אלא שמא תחזור בה המינקת או שתמהר לגומלו דודאי מינכר בין נתנה למניקה ובין לא נתנה למניקה ובין גמלתו ללא גמלתו וכן משמע הלשון מינקת שמת בעלה שהיתה מניקתו כשמת בעלה.
ומטעם זה נמי נראה להתיר אשה שדדיה צמקו ואינה רגילה להניק לעולם או שפסק חלבה בחיי בעלה ושכרו לו מינקת בחיי בעלה".
ונחלקו הטור והב"י בהבנת דבריו: דעת הטור (סי' יג) ש"שכרו לה מינקת אינו "תנאי" בהיתרי צמקו דדיה ושאינה רגילה להניק, אלא הוא היתר נוסף. וכלשונו:
"אבל אם מת הולד או שגמלתו בחיי הבעל או שאינה חולבת לעולם כגון שיש לה צימוק דדים או שפסק חלבה בחיי בעלה או ששכרו לה מניקת בחיי בעלה כתב אדוני אבי הרא"ש ז"ל שאינה צריכה להמתין".
אך הב"י כתב (שם):
"ומשמע (מלשון הרא"ש) דושכרו לה מניקת אדלעיל קאי שצמקו דדיה או פסק חלבה ולאו מילתא באפי נפשה היא. ורבינו (הטור) שכתב או ששכרו לה נראה שמפרש דמילתא באפי נפשה היא".
ולהבנת הב"י צ"ל שאע"פ שבין כה וכה אינה יכולה להניק מ"מ הטלנו עליה סנקציה כדי שתשתדל למצוא פתרון לבנה. ומלבד הקושי שבדרך זה, יש להוכיח כהבנת הטור גם מתשובת הרא"ש שם בסימן ד' (והובאה בב"י שם בסמוך) וגם מתוספות הרא"ש שם לא הזכיר התוס' כלל את הנתינה למינקת, דז"ל תוס' הרא"ש כתובות (ס:):
"ומדנקט מניקה שמת בעלה יראה דאשה שאינה רגילה להניק מעולם כגון נשים הרבה שאין להן חלב או שפסק חלבה בחיי בעלה יראה שאינה צריכה להמתין".
והנה השבות יעקב (א, צה) דקדק בדברי הרא"ש ששינה מלשון הגמרא "נתנה בנה למינקת" וכתב "ושכרו לה מינקת":
"ולי היה נראה לפרש דברי הרא"ש בדרך אחר יותר נכון: דלכאורה יש לדקדק בלשונו למה שינה וכתב ושכרו לו מינקת ולא נקט לשון הש"ס נתנה בנה למינקת. אלא נראה דהאי ושכרו לו מינקת בחיי הבעל לא קאי אמניקת רק אמעוברת חבירו דאסורה משום דסתם מעוברת למניק' קיימא וכששכרו לו מינקת בחיי בעלה א"כ כשמת בעלה אינה נכללת כלל בסתם מעוברת דלמניקה קיימא דהרי לא קיימא זו למניקה ובזה נראה דהחולקים מודו ואין סתירה כלל מדבריהם".
וזה מוכיח ג"כ כהבנת הטור- שמינקת הוא אופן היתר חדש שעל ידו לא נקראת מינקת. ולהבנת הב"י שזו סנקציה נוספת כדי למצוא פתרון לוולד צ"ע מה אכפת לן האם שכרו אותה קודם שנולד או אחר שנולד, וצ"ע.
למעשה פסק השו"ע (יג, ה) כהבנתו ברא"ש בתוספת היתר הגאונים עם הסייג דג' חודשים:
"אבל אם מת בנה, מותרת לינשא ואין חוששין שמא תהרגהו. וכן אם גמלתו בחיי בעלה, או שאינו חולבת לעולם, שיש לה צימוק דדים, או שפסק חלבה בחיי בעלה ושכרו לו מינקת בחיי בעלה, או שנתנה בנה למניקה שלשה חדשים קודם מיתת בעלה והיא לא הניקה כלל תוך הג' חדשים, מותרת לינשא".
בסייג זה השו"ע נשען ככל הנראה על תשובות הראשונים הספרדים, הר"ן (סי' יב הובא בב"י) והריב"ש (תסב), הובא בב"י.
י. שיטת הרמב"ם
מדברי הגמרא מתבאר שהטעם לאסור מינקת הוא משום שכל מעוברת להנקה קיימא אך מפסקי הרמב"ם עולה הבנה אחרת (גירושין יא, כה):
"וכן גזרו חכמים שלא ישא אדם מעוברת חבירו ומניקת חבירו ואף על פי שהזרע ידוע למי הוא, מעוברת שמא יזיק הולד בשעת תשמיש שאינו מקפיד על בן חבירו, ומניקה שמא יתעכר החלב והוא אינו מקפיד לרפאות החלב בדברים המועילין לחלב כשיתעכר".
וז"ל כסף משנה שם:
"יש לתמוה על רבינו למה השמיט טעמא דמיעכר חלבא דקם ונקט טעמא דדחסא דאידחי וכתב מהר"י קולון שטעמו משום דטעמא דמיעכר חלבא אינו כולל דהא כמה נשים דלא שייך בהו ההוא טעמא כגון צמוקי דדים או מת הולד ומש"ה תלה הטעם בשמא יזיק אשר בו יספיק לכל הנשים עכ"ל. ועדיין קשה למה לו לתפוס הטעם הדחוי אף אם יהיה כולל כיון דאידחי ליה.
לכך נ"ל דרבינו לא גריס אלא וטעמא דדחסא לעולם איתיה ואף על גב דאקשי ליה דידה נמי חייס עליה ה"מ לאהדורי ליה דלא חייס כולי האי על דחבריה כדחייס על דידיה וכיון דלא חייס על דחבריה כדחייס על דידיה וכיון דלא חייס על דחבריה כדחייס על דידיה איכא למיחש דדחיס ליה שלא במתכוין אלא דאהדר ליה לפי דרכו דאפילו תימא דחייס על דחבריה כעל דידיה איכא למיחש דילמא איעברא ומיעכר חלבא והאי טעמא היה צריך לאומרו כדי לתת טעם למינקת חבירו ומש"ה קאמר דשייך נמי במעוברת חבירו אבל לפום קושטא עיקר טעמא דמניקת לא הוי אלא משום דחסא דהא ודאי לא חייס על דחבריה כדחייס על דידיה וכמו שכתבתי".
וגם אחרי דברי מרן הכס"מ אכתי צ"ע מה השיאו להרמב"ם לגרוס כך ולפרש המחלוקת דווקא באופן זה?
ונראה לבאר שהכרחו הוא מן התוספתא (נדה ב, ז):
"לא ישא אדם מעוברת חברו ומינקת חברו משום שנ' אל תסיג גבול עולם ובשדה יתומים אל תבוא".
והנה סוף התוספתא מתפרשת בפשטות: דבשדי נקראת בשין ימנית ולא שמאלית. אך א"כ צ"ע מדוע הובא תחילת הפסוק. ונראה דמשום כך היה ברור להרמב"ם שגם בתחילת הפסוק יש לימוד והוא מופנה כלפי עובר. ועולם נהגה בדרשת התוספתא עוּלם דהיינו "עולל" ועולל שאני מיונק בזה שאימו צריכה לשאתו ולהרימו עליה, ועל כן נקרא עולל שהוא על. ופעולה זו מתבלטת ביותר בעובר באשר אימו נושאת אותו עליה בקביעות. ומעתה נתקשה הרמב"ם מדוע באיסור מינקת נאמר יתומים ומשמע אלמנה דווקא ואילו במינקת חבירו לא נאמרה הגבלה זו ומשמע אף במגורשת חבירו ומזה הסיק שמעוברת אסורה משום דחסא וזה שייך אף במגורשת.
ואת גוף הסוגיא יש לפרש גם על פי הגרסא שלפנינו ועל פי מש"כ לעיל, דמתחילה הבינה הגמרא שטעם האיסור הוא גזירה מחמת חשש סכנה, והסיקה שטעם האיסור הוא מכח זכויות הבעל. והסיבה שאסרו הוא סכנת דחסא אך הכח לאסור הוא ע"י זכות האב . והיינו שמצד חשש סכנה דדחסא לא היה בכוחנו לאסור כיוון שטוען השני כיוון שהתרתם לו למה לא תתירו גם לי. ומאידך מצד זכויות האב בהנקה לא היה צורך לאסור בעת היותה מעוברת והיה לנו לאפשר לה לינשא ואם תלד לכפות עליה להתגרש, שהרי בזמן ההריון אין צורך להניק, אכן כיוון שיש לאב כבר זכות של הנקה ויש בכוחו כבר עתה לעכב הוא מנצל אותו אע"פ שנימוקו האמיתי הוא דחסא. ובזה מיושב גם מדוע נצרכה הגמ' לטעם נוסף בהבחנה ולא הסתפקה בדין הנקה, ולהנ"ל א"ש שכן מחמת הנקה לא היינו אוסרים לקדש והיינו מחייבים רק לגרש לכשתלד, וכמש"כ.
יא. חידוש הבית מאיר והחת"ס
הבית מאיר (צלעות הבית סימן ה) חידש יסוד גדל והוא דהעיכוב נישואין במינקת הוא מחמת זכות הוולד שזכה ביניקה:
"ותו נראה לענ"ד ברור דתקנה זו שלא ישא מינקת חבירו דינא הוא מעיקרא ומטעם פיסוק חיותיה של תינוק נגעו ביה, דלא גרע התינוק שזכה בשדי אימו ממי שזכה בפריסת מצודה דתניא בב"ב (כא:) "שאני דגים דיהביה סייארא". דמשם נלמד בחו"מ (קנו, ה בהגה) דין מערופיא והכא בהצטרף נמי סכנתא החמירו בתקנתם לגרש אם עבר ונשא. וכן מצאתי תהילה לאל במסכת סוטה כו. כתבו התוס' לא ישא וכו' "ובירושלמי עליו הכתוב אומר אל תשיג גבול עולם ובשדי יתומים אל תבוא"".
ועפ"י סברא זו בנה בעזרת כהן (סי' יח) היתר (וכיו"ב יש בחת"ס ח"ג, ל) במקום שאם לא נתיר לה לינשא תהיה סכנה לוולד, וכיוון שתקנה זו נעשתה לטובת הוולד, ולו היה לו פה היה אומר אי אפשי בתקנה זו והיה מועיל דתקנה דממון היא, לכן ב"ד שהם אביהם של יתומים יכולים לומר אי אפשי בתקנת חכמים. אך הביא מהבאר יצחק (סימן א ענף ב) שדן בסברא זו וכתב שלא מצאנו יכולת לומר כן אלא רק בממונא, ובאיסורא לא שמענו ולא היה ניחא ליה שהיא תקנה דממונא. ולכאורה דחיית הבאר יצחק תלויה באופן פעולת אי אפשי, האם פעולתה היא מחילה או שבכה"ג חכמים כלל לא תקנו, וע' לשון הרשב"ם (ב"ב מט: ד"ה שומעין לו) – "דבעל כרחו דאיניש לא יזכוהו חכמים שאם אינו חושש בטובה שעשו לו חכמים לא ניתן לו בעל כרחו שלדעתו תקנוה חכמים". והש"ט דהגמרא (שם וכתובות פא. ועוד) משמע ג"כ שאי"ז דין בממון בלבד, דתמהה הגמ' על מימרא דרבא "אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו"- "מאי כגון זו?" וביארה "כדרב הוא אמר רב וכו' יכולה אישה שתאמר לבעלה איני ניזונת וכו'", ואי נימא ד"אי אפשי" מהני רק בתקנת ממון, היה לגמרא לפרש את דברי רבא "כגון זו" עפי"ז ודו"ק.
והנה לקושטא דמילתא לא זכיתי לרדת לעומק דבריהם הקדושים, דאינו מובן לי: ע"י מה זכה הבן? וכי החל לינוק או עשה קניין כלשהו?[10] (ושמא נימא שכבר עתה בהיותו בבטנה הוא ניזון ממנה ועל-כן זכה) וגם צ"ע דאע"פ שכלפי מי שבא לשאת האישה נאמר שהתינוק קודם אך מ"מ היא עצמה במה יעכבה התינוק ומה היא נתחייבה לו, ולא שמענו דין מערופיא אלא בגוי שלא אכפת לנו ממנו אך במקום שהוא ישראל וגם הוא מרוויח לא שמענו, והאישה הרי מישראל היא. ולדעת ר"י מיגאש דין דייגים נאמר במקום שמפסידו לגמרי. גם צ"ע שכן כאן אין הבעל והתינוק מתווכחים על אותו "דג" שכן התינוק רוצה חלב ואי"ז רצונו של הבעל. ורק בגרמא זכות התינוק "נפגעת" (אך לא "נלקחת") ולא שמענו בזה דיני מערופיא, ויורד לאומנות חבירו.
ועכ"פ סברתו מובנת יותר במקום שהתינוק כבר החל לינק שאז נאמר שבהתחלתו לינק זכה גם המשך היניקה, ודמי טפי למערופיא שהורגל לקנות ולסחור עימו. ועפי"ז יובן מה שהיה לגמרא פשוט שמינקת אסורה ורק במעוברת חיפשו טעם (ובאמת ש"פשט" זה מבואר כבר בתוך דברי הבית מאיר).
[1] וכ"כ ראיה זו הבית מאיר בצלעות הבית ריש סימן ה ודחאה עיי"ש.
[2] וסברא זו חידשה הצפנת פענח (שו"ת סי' לט) ודקדק כך מלשון המשנה שבת (ב, ה) המכבה את הנר מפני שהוא "מתיירא מפני נכרים מפני ליסטים" ולא אמרה מפני ליסטים סתם אלא שהוא מתיירא וכיוון שהוא חושש שוב לגביה הוי סכנה.
[3] רמב"ם (גירושין יא, כה):
"וכן גזרו חכמים שלא ישא אדם מעוברת חבירו ומניקת חבירו ואף על פי שהזרע ידוע למי הוא, מעוברת שמא יזיק הולד בשעת תשמיש שאינו מקפיד על בן חבירו, ומניקה שמא יתעכר החלב והוא אינו מקפיד לרפאות החלב בדברים המועילין לחלב כשיתעכר".
[4] רא"ש (יבמות ד סימן ד):
"תניא לא ישא אדם מעוברת חבירו ומינקת חבירו ואם כנס יוציא ולא יחזיר עולמית דברי ר"מ וחכ"א יוציא ולכשיגיע זמנו לכנוס יכנוס. ומפרשינן לקמן (דף מב א) טעמא דהא מלתא משום דסתם מעוברת למניקה קיימא וחיישינן דלמא מיעכרא חלבה וקטלה ליה".
[5] שו"ת נודע ביהודה קמא אבן העזר כה.
[6] הערה זו צ"ע כן ברייתא זו הובאה גם בגמ' לעיל מיניה לו: ושם הובאה בשלימות והוזכר שיש מגבלת זמן:
"דתניא: לא ישא אדם מעוברת חבירו ומינקת חבירו, ואם נשא – יוציא, ולא יחזיר עולמית, דברי ר' מאיר; וחכמים אומרים: יוציא, ולכשיגיע זמנו לכנוס – יכנוס".
[7] שו"ת מהר"ם חלאווה (קמב):
"אלא דקושטא דמילתא אי אפשר לפסוק כרשב"ג, דדרכן של אמוראים לפרש ולא לסתום. ורב ושמואל מידע ידעי ודאי ההיא דרשב"ג. ואי ס"ל כותיה הו"ל לפרושי ולמימר צריכה להמתין עשרים ואחד חדש. וכ"ש השתא דנחתי לשמירה ומידק דייקי ביה ואמרי חוץ מיום שנולד בו וחוץ מיום שנתארסה בו, דהו"ל לפרושי כ"א חדש, דכחו דהיתירא עדיף, אלא ודאי רב ושמואל לית להו אין החלב נעכר עד ג"ח. ומעשים בכל יום דאשה מעוברת משני חדשים ופחות מכן כל אוכל תתעב נפשה ואיבריה כבדין עליה. וההיא דדיה שעתה לשלשה חדשים דווקא, לא קשה, דהתם לחומרא ואין למדין מקל לחמור. דלאו משום עכירת חלב לבד נגעו בה, אלא משום דבעל מאיסה עליה אי מניקה, ופעמים שומטת הדד מפיו. ולפיכך תקנו שלא תארס כל ימי הניקה שהוא כ"ד חדש. אף על פי שראיתי בשם רבינו שמחה הצרפתי שנראה לו לסמוך אההיא דרשב"ג, אינו נראה כלל. תדע לך דבשלמא ההיא דר"פ אף על פי דאדכר מעיקרא ההיא דרשב"ג ובמסקנא אייתינן ההיא דרב ושמואל, איכא למימר דאדרשב"ג סמך. אלא בפרק החולץ דלא מדכר כלל לדרשב"ג מאי איכא למימר, דגרסינן התם, והלכתא צריכה להמתין כ"ד חדש חוץ מיום שנולד בו וחוץ מיום שנתארסה בו וצריכה להמתין ג"ח חוץ מיום שמת וחוץ מיום שנתארסה בו. זה דעת הרב אלפסי ז"ל שהביא בהלכותיו ההיא דפרק החולץ במקומה, ולא הביא כלל ההיא דפרק אף על פי שהוזכרו בה דברי רשב"ג, וכן דעת רב אחא משבחא ז"ל שהביא בשאלתות בפרשת וירא אליו ה' כל ההיא סוגיא דפרק אף על פי. וכתב בסוף ומסקנא כי אתא לקמיה דרב יוסף וכו'. וכל המחברים הביאוה סתם צריכה להמתין כ"ד חדש חוץ מיום שנולד בו וחוץ מיום שנתארסה בו. ואין להקל ולזוז מדבריהם".
[8] שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (פראג סימן עט).
[9] תרביץ א/א עמ 94. (הספר מקבץ מנהגים של בני ארץ ישראל ונכתב לאחר חתימת התלמוד הירושלמי. וככל הנראה בתחילת תקופת הגאונים).
[10] ובשו"ת שבות יעקב ח"א סי' צה כתב להתיר נישואי מינקת שמסרה בנה ועדיין לא התחילה להניק, ודייק כך ברא"ש.
(מתוך החוברת פניני העזר – בהוצאת כולל הדיינות בישיבת מרכז הרב, תשעט)
