מחלוקת רש"י והרמב"ם באיסור ייחוד
תוכן:
איסור ייחוד
שיטת רש"י באיסור ייחוד
שיטת הרמב"ם בהשוואה לרש"י:
שורש מחלוקת רש"י והרמב"ם
ראיות להבנות אלו
פסק ההלכה
סיכום
איסור ייחוד
בקידושין (פ:):
"מתני'. לא יתייחד אדם עם שתי נשים, אבל אשה אחת מתייחדת עם שני אנשים; רבי שמעון אומר: אף איש אחד מתייחד עם שתי נשים בזמן שאשתו עמו וישן עמהם בפונדקי, מפני שאשתו משמרתו".
באופן כללי אנחנו רגילים שהמושג 'ייחוד' משמעותו היא זוג שנמצאים לבד בלי אף אדם נוסף. כך זה בקדושין ונישואין וכו' אבל המשנה כאן מחדשת שיש מושג של ייחוד גם אם יש יותר מגבר ואשה.
שיטת רש"י באיסור ייחוד
א] שם (פא.):
"אמר רב יהודה אמר רב: ל"ש אלא בעיר, אבל בדרך – עד שיהיו שלשה, שמא יצטרך אחד מהם להשתין, ונמצא אחד מתייחד עם הערוה.
ופרש"י: 'לא שנו' דאמר אשה מתייחדת עם שני אנשים".
הגמ' מחדשת כאן לכאורה דין נוסף, אע"פ שהמצב עכשיו שיש עם האשה שני גברים זה מצב מותר, מכיוון שיכול להתפתח כאן מצב שאחד יילך לעשות צרכיו אנו אוסרים עליהם לצאת באופן זה לדרך.
כלומר לא רק הייחוד עצמו אסור אלא גם מצב שייתכן ונגיע ממנו לייחוד, אסור.
(הרמ"ה הסביר שהגמ' מצריכה שלושה לדרך רק כאשר מדובר על מציאות כזו כמו שהגמ' כאן מדברת שאחד חייב להשאר לשמור את האשה, רק במצב כזה אנו חוששים לייחוד עתידי, אבל בסתם כשרים לא חושדים בהם שאם אחד יילך לעשות צרכיו השני יישאר ויתייחד אלא הוא גם יילך.)
ב] בהמשך:
"רב ביבי איקלע לבי רב יוסף, בתר דכרך ריפתא, אמר להו: שקולי דרגא מתותי ביבי. והא אמר רבה: בעלה בעיר – אין חוששין משום ייחוד! שאני רב ביבי, דשושבינתיה הואי וגייסא ביה.
פרש"י: 'שקולו דרגא' – שאכלו בעליה וירדו רב יוסף ואשתו והוא נשאר בעליה שקולו דרגא מתותי ביבי שלא ירד ויתיחד".
שוב גם כאן רואים שכאשר רב ביבי נמצא בעליה אין שום איסור, אך מכיוון שיכול להתפתח איסור, אומר רב יוסף שיקחו את הסולם. כלומר רואים שלא רק הייחוד עצמו אסור לדעת רש"י אלא גם לשלב מקדים לייחוד חששו האמוראים.
ג] עוד מצינו בדברי הגמ':
"אמר רב כהנא: אנשים מבחוץ ונשים מבפנים – אין חוששין משום ייחוד, אנשים מבפנים ונשים מבחוץ – חוששין משום ייחוד. במתניתא תנא איפכא. אמר אביי: השתא דאמר רב כהנא הכי, ותנא מתניתא איפכא, אנא נעביד לחומרא
רש"י: אנשים בחוץ – בבית החיצון. ונשים בפנימי אין חוששין משום יחוד – שהחיצונים אין להם דרך לפנים ואיך יתייחד האיש אחד עם הנשים אבל הפנימים יש להם דרך לחוץ הילכך אנשים בפנים ונשים בחוץ חוששין שמא יצא אחד מהם ויתייחד עם הנשים. איפכא – אנשים בחוץ ונשים בפנים חוששין שמא יכנס האחד לפנים ולא ירגישו בו חביריו. אנשים בפנים ונשים בחוץ אין חוששין שמא תכנס היא לפנים ואם תכנס היא לפנים לא איכפת לן דאשה מתייחדת עם שני אנשים ואם אחד מהן יוצא לבין הנשים אין זה ייחוד דמיסתפי שמא יצא אחד מהן אחריו שהרי דרך הפנימיים על החיצונים".
גם כאן רש"י מבאר את הסוגיה באותה הדרך, אע"פ שכרגע אין כלל ייחוד בין הגברים לנשים, אנו חוששים שמא אחד יעבור ויתייחד. ובגלל חשש זה אנו אוסרים גם את המצב המקדים לייחוד.
ד] ושם:
"אמר רבה: בעלה בעיר – אין חוששין משום ייחוד.
ופרש"י: בעלה בעיר אין חוששין לה משום יחוד – להלקות דמסתפי מבעל השתא אתי".
משמע מרש"י שכאשר בעלה בעיר יש איסור ייחוד אבל לא לוקים עליו. וכך הבינו תוס' בדעת רש"י.
וצריך להבין, איזה איסור יש כאן? לכאורה אם לא לוקים אז אין איסור ייחוד! משמע גם כאן כיוון שייחוד כזה עלול להביא למצב של ייחוד גמור, גם הוא אסור.
ובאמת לכאורה קשה, מדוע על פי רש"י הגמ' חוששת כל הזמן גם למצב שקודם לייחוד ולא מסתפקת בייחוד עצמו הרי איסור ייחוד הוא מדרבנן לדעת רש"י שכתב שלוקים עליו מרדות וא"כ מדוע להרחיב את האיסור?
שיטת הרמב"ם בהשוואה לרש"י:
הרמב"ם לכאורה חולק על רש"י בצורה עקבית. בהל' איסורי ביאה (כב, ח) כתב:
"לא תתייחד אשה אחת אפילו עם אנשים הרבה עד שתהיה אשתו של אחד מהם שם, וכן לא יתייחד איש אחד אפילו עם נשים הרבה וכו'".
הרמב"ם סובר שיש איסור ייחוד לגבר אחד עם נשים הרבה וכן להפך. וכתב המגיד משנה שהמקור של הרמב"ם זה המשנה הנ"ל "לא יתייחד אדם אחד עם שתי נשים", ובגמ' שם אמר רב לא שנו אלא בכשרים אבל בפרוצים אפי' עשרה נמי לא. ואמר רב לא כשרים כגון אנן אלא כגון רבי חנינא בר פפי וחבריו. ולזה סתם רבינו לפי שאין כשרים כמותם ע"כ.
ויש להקשות, אם החשש בייחוד הוא מבעילה, צריך להבין איך סתם אדם חשיב פרוץ עד כדי כך?
אמנם רש"י סובר שהאיסור להתייחד עם נשים רבות שייך דווקא באדם שעסקיו עם נשים. בדף פב. ד"ה 'לא יתייחד עם הנשים' כתב: "אפילו עם הרבה נשים לפי שלבו גס בהו וכולן מחפות עליו, ואילו איש אחרינא בין שתי נשים תנן אבל עם שלוש או ארבע שפיר דמי". מפורש ברש"י שסתם אדם יכול להתייחד עם שלוש נשים ומעלה. אך קשה לכאורה איך רש"י מסתדר עם דברי רב "לא כשרים כגון אנן" וכו'?
כתב הריטב"א על דברי רב הנ"ל:
"פירוש, צניעות נהג בעצמו דאילו מן הדין סתם כל אדם ככשרים לעניין זה עד שיהא מוחזק בפריץ וכ"ש אינהו דחכימי וחסידי, ומשום ענותנותא הוא דאמר הכי, וזה פשוט".
נראה שרש"י גם סובר כך כמו הריטב"א שאין כוונתו של רב בדבריו אלו לדינא אלא משום ענוה וכו' אמר כך.
הרמב"ם בהמשך ההלכה כותב כך:
"היו האנשים מבחוץ והנשים מבפנים או האנשים מבפנים והנשים מבחוץ ופירשה אשה אחת לבין האנשים, או איש לבין הנשים אסורין משום ייחוד וכו'".
הרמב"ם, בשונה מרש"י, מסביר שהאיסור בגברים בפנים ונשים בחוץ זה רק כאשר בפועל אדם עבר מהגברים לנשים אבל כל עוד המצב הוא שגברים במקום אחד ונשים במקום אחר אפי' סמוך, אין בכך איסור ייחוד.
בהי"ב כ' הרמב"ם:
"אשת איש שהיה בעלה בעיר אינה חוששת לייחוד, מפני שאימת בעלה עליה, ואם היה זה גס בה כגון שגדלה עמו או שהיתה קרובתו לא יתייחד עמה ואף על פי שבעלה בעיר".
משמע שמותר לאשה שבעלה בעיר להתייחד לכתחילה, ומנמק הרמב"ם: "מפני שאימת בעלה עליה".
הרמב"ם לא כתב כמו רש"י שהיא חוששת כל הזמן שבעלה יבוא, אלא עצם המציאות של בעלה בעיר מטילה עליה אימה, ולכאורה משמע גם אם לא חוששת כל הזמן שיגיע.
רש"י כאמור אסר ייחוד גם כאשר בעלה בעיר אך בדיעבד פטור ממלקות. ויותר מכך, רש"י הבין שרב יוסף שאמר ליטול את הסולם כדי שרב ביבי לא יוכל לרדת אמר זאת לפני שהיה ייחוד בפועל אלא מהחשש שיהיה ייחוד כבר אסר רב יוסף שישאר הסולם במקומו. אבל הרמב"ם כתב שאפי' אם היה גס בה רק הייחוד עצמו נאסר.
שורש מחלוקת רש"י והרמב"ם
לכאורה נראה מזה שרש"י מסביר שהאמוראים אסרו גם מצב שעלול לגרום לייחוד, שהייחוד עצמו זהו מצב שבאופן טבעי אמור להביא לידי עבירה. נכון שייחוד לבד לא מספיק כדי לאסור אישה לבעלה, כלומר אין לנו וודאות שבאמת נעשתה כאן עברה אבל זה כמו 'סימן בינוני' שהייתה כאן עבירה.
הרמב"ם, לעומת זאת, מבין שייחוד אינו סימן לכך שנעשתה עבירה, אלא הייחוד עצמו נאסר משום שהוא גורם לקירבה כזו שממנה עלול להתפתח הקשר עד כדי עברה ממש. וכך כותב הרמב"ם (איסורי ביאה כב, א): "אסור להתייחד עם ערוה מן העריות בין זקנה בין ילדה שדבר זה גורם לגלות ערוה". הלשון 'גורם לגלות ערוה' משמע קצת כמו 'גרמא' של נזיקין כלומר חכמים אסרו על אדם להתייחד עם ערוה לאו דווקא בגלל שבהכרח אם יתייחדו תהיה מיד בעילה, אלא חכמים הבינו שהייחוד גורם קרבה כזו שממנה עלולה להיווצר ביאה.
לפי ההבנה הזו מובן לכאורה למה רש"י מסביר באופן עקבי שהאמוראים כאן בסוגיה מוסיפים לאיסור ייחוד גם את השלב המקדים לייחוד עצמו, משום שלדעת רש"י הייחוד עצמו הוא מצב חמור עד כדי כך שהוא מהווה אינדיקציה לכך שהיתה כאן בעילה, ולכן ע"פ רש"י אסרו האמוראים גם מצב שאינו ייחוד ממש אלא עלול להביא לידי ייחוד.
אבל הרמב"ם הבין שחכמים אסרו רק את הייחוד עצמו ולא שום מצב לפניו, משום שסובר הרמב"ם שהייחוד עצמו שנאסר נאסר מחשש שיגרום בסופו של דבר לביאה ולכן לא שייך לאסור גם את המצב שלפניו.
יוצא לכאורה שרש"י והרמב"ם שניהם אוסרים מצב שעלול להביא לידי ביאה ממש, והם נחלקים בהבנה של החשש שיש ביחוד עצמו: לדעת רש"י הייחוד עצמו הוא סימן מסוים לכך שנעשתה כאן בעילה ולכן אוסרים חכמים גם את המצב שלפניו.
ולדעת הרמב"ם הייחוד עצמו גורם לקרבה גדולה שלא בהכרח תגרום עכשיו לביאה אך מ"מ עלולה להביא לידי כך במוקדם או במאוחר ולכן אוסר הרמב"ם רק את הייחוד עצמו.
לפי זה מובן גם למה רש"י שמחמיר ברוב דיני ייחוד מתיר להתייחד עם שלש נשים ואילו הרמב"ם שמיל יותר אוסר להתייחד אפ' עם הרבה נשים? משום שרש"י מבין שייחוד נאסר מחשש שתהיה בו ביאה ולכן סובר שבשתי נשים שיכולות לפתות אחת את השניה כמו שכתב רש"י על המשנה אסרו עליהם את הייחוד, אבל נשים רבות שקשה להאמין שיפתו אחת את השניה לא אסרו חכמים.
וכך כתב הרא"ש על רש"י: "וס"ל לרש"י כיוון דאיכא טובא אי אפשר דלא מגלו ההדדי ועוד אי אפשר לו לבעול כולם".
אבל הרמב"ם שסובר שהייחוד נאסר בגלל הקרבה הגדולה שהוא גורם שלא בהכרח תגרום לביא מיד, סובר שגם כאשר יש נשים רבות עדיין יש חשש שהקרבה שנגרמת מהייחוד איתן תביא בסופו של דבר לבעילה.
ואולי זו כוונת המגיד משנה שכתב שהרמב"ם האוסר ייחוד אפ' עם נשים רבות פוסק את דברי רב להלכה שאנשים כשרים זה רק רבי חנינא בר פפי וחבריו, משום שלדעת הרמב"ם החשש בייחוד זה לא בהכרח שתהיה מיד ביאה אלא זה חשש שהקרבה של הייחוד, ההרהורים והמחשבות ממנו יובילו לידי ביאה וביחס לחששות האלו פוסק הרמב"ם שרק רבי חנינא בר פפי וחבריו נחשבים כשרים. אבל ביחס לחשש של בעילה ממש גם סתם אנשים נחשבים כשרים.
ראיות להבנות אלו
א] בגמ' קדושין (פא.):
"אמר רב: מלקין על ייחוד, ואין אוסרין על הייחוד. אמר רב אשי: לא אמרן אלא בייחוד פנויה, אבל בייחוד דאשת איש לא, שלא תהא מוציא לעז על בניה. מר זוטרא מלקי ומכריז.
רש"י: מלקין על היחוד – מרדות.
אתה מוציא לעז – שיאמרו ראוה שזינתה לכך הלקוה והאידנא ליכא מיתת בית דין למיקטלינהו.
מר זוטרא מלקי – על ייחוד אשת איש ומכריז עליה שלא זינתה אלא נתיחד".
רש"י מסביר שמר זוטרא לא רק הכריז שמלקים אשה זו על זה שהתייחדה אלא גם אמר מר זוטרא שהיא לא זינתה. משמע שלא מספיק לומר שהיא לוקה בגלל שהתייחדה, משום שאמירה כזו עדיין מותירה מקום לחשוב שאם היה ייחוד מן הסתם גם הייתה בו ביאה ונמצא שיוצא לעז על בניה, לכן נצרך מר זוטרא להדגיש שאשה זו התייחדה אבל לא זנתה.
ב] בגמ' גיטין (פא.):
"מתני'. המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, ב"ש אומרים: אינה צריכה הימנו גט שני, ובה"א: צריכה הימנו גט שני. אימתי? בזמן שנתגרשה מן הנשואין. ומודים, בנתגרשה מן האירוסין – שאינה צריכה הימנו גט שני, מפני שאין לבו גס בה".
הגמ' למסקנה מעמידה את המשנה במציאות שיש עדי ייחוד ואין עדי ביאה ונחלקו ב"ש וב"ה, שלדעת ב"ה אמרינן הן הן עדי ייחוד הן הן עד ביאה ולדעת ב"ש לא אמרינן.
רש"י כתב: "והא דמצרכיניה גט שני משום דאמרי' כיון דלבו גס בה ודאי בעל ואין אדם בועל בעילת זנות ואיכא קדושין". רש"י מסביר שמכיוון שלבו גס בה הוא וודאי בעל ולכן משמע שיצטרך לתת גט שני גמור מדינא ולא ספק מכיוון שוודאי בעל לשם קדושין.
וכן נראה שפסקו הרא"ש והטור שצריכה גט שני וודאי ולא ספק.
אך לשון הרמב"ם (גירושין י, יח) שונה:
"נתייחד עמה בפני עדים והוא שיהיו שני העדים כאחד, אם היתה מגורשת מן הנשואין חוששין לה שמא נבעלה והן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, שכל המקדש בביאה אינו צריך לבעול בפני עדים אלא יתייחד בפניהן ויבעול כמו שבארנו, לפיכך צריכה גט מספק והרי היא ספק מקודשת".
הרמב"ם פוסק שהן הן עד ייחוד הן הן עדי ביאה זה לא אומר שיש לנו וודאות שבאמת הייתה בעילה אלא מכיוון שאנו יודעים שהם גייסי אהדדי אנו אומרים שיש סבירות שהייתה בעילה.
נראה לכאורה שגם פה תלויה המחלוקת בין רש"י לרמב"ם בהבנה מה החשש שיש בסתם ייחוד, שלדעת רש"י כיוון שסתם ייחוד נחשב כסימן מסוים לכך שהייתה כאן בעילה, ברגע שאנו מוסיפים לזה שהם גייסי אהדדי אנו אומרים שוודאי הייתה כאן בעילה.
אבל לדעת הרמב"ם כיוון שסתם ייחוד אנו מהווה בהכרח סימן לכך שהייתה בעילה אלא רק התקרבות שעלולה להביא לידי כך, ממילא גם כאשר הם גייסי אהדדי יש כאן עדיין רק ספק בעילה, ולכן צריכה גט רק מספק.
ג] ביבמות (כה.):
"ואי בעית אימא: הני מתנייתא – רבי היא; דתניא: רוכל יוצא ואשה חוגרת בסינר, אמר רבי: הואיל ומכוער הדבר – תצא; רוק למעלה מן הכילה, אמר רבי: הואיל ומכוער הדבר – תצא; מנעלים הפוכים תחת המטה, אמר רבי: הואיל ומכוער הדבר – תצא; מנעלים הפוכים, ליחזי דמאן נינהו? אלא מקום מנעלים הפוכים…
ופרש"י: ואבע"א – בלא בנים לא נפקא בלא עדים והני מתניתא דאמרי נפקא ר' אמרינהו דמפיק אשה מבעלה בקול כל דהו.
רוכל – מוכר בשמים לנשים להתקשט בהן.
רוכל יוצא – מן הבית ומצא זה את אשתו שהיא חוגרת בסינר מכוער הדבר שלא התירתו מעליה אלא לזנות.
סינר – הוא כעין מכנסים שהיו הנשים חוגרות לצניעות.
רוק למעלה מן הכילה – ארוכל יוצא קאי ומצא בעל רוק למעלה בגג הכילה שעל מטתו מי זרק הרוק למעלה כ"א השוכב ופניו למעלה הלכך זינתה זו ורקקה בשעת תשמיש".
הגמ' ביבמות מביאה את שיטת רבי ונחלקו הראשונים בהבנת שיטתו. רש"י מסביר שלדעת רבי מוציאים אשה מבעלה בקול ואפ' בלי עדים אלא שהבעל בעצמו רואה. ולכן אדם שמגיע ורואה רוכל יוצא מביתו ואשתו חוגרת את הסינר, או שמוצא רוק מעל הכילה וכו' – ברור שאשתו זנתה ולכן מוציאים אותה מבעלה.
ומקשים תוס' ועוד ראשונים על שיטה זו: הרי קימ"ל שאין מציאים אשה מבעלה בלא קינוי וסתירה או שיראו אותם כדרך המנאפים? ועוד שלגבי הבעל זה קול שלבתר נישואין וקימ"ל שלא חיישינן ליה?
וברמב"ם (אישות כד, טו-טז):
"כיצד היא יוצאה משום שם רע, כגון שהיו שם עדים שעשת דבר מכוער ביותר שהדברים מראין שהיתה שם עבירה אף על פי שאין שם עדות ברורה בזנות, כיצד כגון שהיתה בחצר לבדה וראו רוכל יוצא ונכנסו מיד בשעת יציאתו ומצאו אותה עומדת מעל המטה והיא לובשת המכנסים או חוגרת אזורה או שמצאו רוק לח למעלה מן הכילה או שהיו שניהם יוצאים ממקום אפל או מעלין זה את זה מן הבור וכיוצא בו, או שראו אותו מנשק על פי חלוקה או שראו אותן מנשקין זה את זה או מגפפין זה את זה או שנכנסו זה אחר זה והגיפו דלתות וכיוצא בדברים אלו, אם רצה בעלה להוציאה תצא ואין לה כתובה, ואין זו צריכה התראה.
עוברת על דת משה או על דת יהודית וכן זו שעשת דבר מכוער אין כופין את הבעל להוציא אלא אם רצה לא יוציא, ואף על פי שלא הוציא אין להן כתובה, שהכתובה תקנת חכמים היא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ולא הקפידו אלא על בנות ישראל הצנועות אבל אלו הפרוצות אין להן תקנה זו אלא תהא קלה בעיניו להוציאה".
הרמב"ם מסביר את הסוגיה שיש עדי כיעור שראו רוכל יוצא וכו' ואעפ"כ רק אם רצה הבעל להוציא יוציא אבל אין כופין עליו להוציא. בשונה משיטת רש"י שלא כתב שהיו עדים אלא רק הבעל ראה, ואעפ"כ כתב שמוציאים את אשתו ממנו ומשמע שיש איסור בדבר ולא רק אם רוצה להוציא.
נראה לכאורה שגם כאן תלויה המחלוקת בהבנה עד כמה גדול החשש כאשר מתייחדים, כלומר: רש"י סובר שכאשר הבעל מגיע לבית והרוכל יוצא, זה עצמו שרואה שהתייחדו מהווה לו סימן מסוים לכך שהייתה כאן עברה ממש. וכאשר הוא רואה גם שאשתו חוגרת את הסינר או שמוצא רוק מעל הכילה, אז כבר ברור לו שזנתה אשתו וחייב להוציאה.
וא"כ זו הסיבה לכך שרש"י מוציא כאן אשה מבעלה בלי קינוי או עדי ביאה, משום שרש"י מבין שיש כאן וודאות גמורה לכך שזנתה אשתו של אדם זה ובמקרה שיש ודאות איננו זקוקים לעדים. זאת כמו שמפורש בכתובות (ט.) שכאשר יש לבעל וודאות על האיסור הוא נאמן לאוסרה על עצמו. (כעין זה כתב הרא"ש בדעת הר"מ שהשווה את עדי כיעור לעדי טומאה.)
ואולי הסיבה שרש"י בתחילה כותב שרבי 'מפיק אשה מבעלה בקול כל דהו' ואח"כ רש"י מסביר שהייתה שם וודאות לכך שזנתה, משמע קצת יותר מקול כל דהו, משום שרש"י מבין שרבי כלל לא מצריך עדים על הדבר המכוער על מנת שנוציאנה ממנו אלא מספיק הראיה של הבעל וא"כ מבחינת הבי"ד יש כאן קול כל דהו כלומר רק עד אחד וגם הוא הבעל שהוא קרוב, ואעפ"כ רבי אומר שמוציאים אותה מבעלה בעדות זו של הבעל.
אבל הרמב"ם סובר שאשה זו כלל לא נאסרת על בעלה כלומר אין לנו וודאות שאשה זו זנתה מכיוון שגם סתם ייחוד אינו מהווה סימן לכך שהייתה כאן בעילה, ולכן גם כאשר נוסף כאן דבר מכוער אין עדיין וודאות לאיסור אלא רק שם רע ולכן יכול בעלה להוציאה ומפסידה כתובתה אבל איננו חייב להוציאה.
לכאורה היה מקום לעיין בראיה זו משום שהגמ' דיברה על רוכל שיצא מהבית ובפשט רש"י ועוד ראשונים רוכל זה אדם שמוכר תכשיטים לנשים, וא"כ אולי דווקא עליו כתבה הגמ' שזה נחשב דבר מכוער כאשר הוא יוצא מהבית ומוצאים שם את הממצאים הנ"ל, משום שרוכל נחשב לאדם שעסקיו עם הנשים שכתבה המשנה בקדושין (פב.) שאסור לו להתייחד עם נשים, והסביר רש"י שהכוונה אפי' עם הרבה נשים אבל סתם אדם לא בטוח שנאמר על מצב כזה שיימצא בו שנחשב דבר מכוער.
אך בכל אופן כיוון שגם רש"י וגם הרמב"ם הסבירו שמדובר כאן דווקא ברוכל- שוב אנו רואים את הפער ביניהם עכ"פ.
פסק ההלכה
פסק השו"ע (יא, א)
"…אבל אם לא קדם קינוי, ובאו עליה עדים שנסתרה עם איש זה, ובא ומצא דבר מכוער כגון שנכנסו אחריו ומצאוה עומדת מעל המטה והיא לובשת המכנסים או חוגרת אזורה, או שמצאו לה רוק למעלה מהכילה (או שראו מקום המנעלים הפוכים) … וכיוצא בדברים אלו לפי ראות עיני הדיינים, אם הוציאה בעלה בדבר מכוער כזה, הרי זו ז לא תנשא לנטען; ואם עבר ונשאה, והיו לו בנים ממנה, לא תצא…"
השו"ע פוסק שאע"פ שהיו שם עדים שראו ייחוד וכיעור אם נשאת לנטען לא תצא. מפורש שהשו"ע מבין שאפילו עדי ייחוד וכיעור אינם מעידים על כך שוודאי הייתה בעילה, ולכן אם נשאת לא תצא אפ' מהנטען לא רק מהבעל. (השו"ע פוסק כביאור הראשונים בסוגיה של עדי כיעור שהסוגיה עוסקת באיסור שיש בין הנטען לאשה, ולא בין האשה לבעל.) אך עכ"פ רואים איך ראשונים אלו גם הסכימו עם הרמב"ם שייחוד אינו סימן לכך שנעשתה בעילה, ולכן גם כאשר יש גדי כיעור אין לנו עדיין וודאות שנעשת כאן ביאת זנות.
"הגה: וי"א דאם היה בכאן קול ממש, כדרך שנתבאר, עם עדי כיעור, מוציאין אותה אפילו מבעלה (רש"י ושאלתות ומרדכי בשם הר"ם פ"ב דיבמות) אם אין לו בנים ממנה. אבל באחד אין מוציאין מן הבעל, אלא א"כ הוציאה בעלה וכנסה הנחשד מוציאין בא' מהן מן הנחשד, אם אין לה בנים ממנו (כן משמע מהרי"ף והרמב"ם)".
הרמ"א מביא להלכה את שיטת הראשונים הסוברת שמוציאים אשה מבעלה בעדי כיעור. כלומר, לכאורה כאמור לעיל שכאשר יש ייחוד ונוסף אליו דבר מכוער יש כאן וודאות של איסור.
ועל מה שכתב הרמ"א שדווקא שאין לה בנים רק אז יוצאת מבעלה בעדי כיעור, כתב ה'חלקת מחוקק' שזה תימה כיוון ששיטה זו סוברת שעדי כיעור חשובים כעדי טומאה וא"כ גם אם יש לה בנים תצא מבעלה.
בהלכות ייחוד (כב) מבואר שהשו"ע פסק לא כרש"י שחשש גם מהשלב שלפני הייחוד עצמו, אלא פסק השו"ע כרמב"ם שכאשר גברים בחוץ ונשים בפנים ולהפך אם עובר אחד מהם לצד השני אז יש ייחוד, משמע שאם לא עובר אף אחד אין איסור.
וכן פוסק השו"ע (כב, ה):
"לא תתייחד אשה אחת, אפילו עם אנשים הרבה, עד שתהיה אשתו של אחד מהם שם. וכן לא יתייחד איש אחד, אפילו עם נשים הרבה. (רמב"ם)
הגה: וי"א דאשה אחת מתייחדת עם שני אנשים כשרים, אם הוא בעיר (טור בשם הרא"ש). וסתם אנשים, כשרים הם (ר"ן פ"י יוחסין). אבל אם הם פרוצים, אפילו עם י' אסור. וכל זה בעיר, אבל בשדה, או בלילה אפילו בעיר, בעינן שלשה. (ב"י בשם הראב"ד) אפילו בכשרים (גם זה טור בשם הרא"ש). ויש מתירין איש אחד עם נשים הרבה, אם אין עסקו עם הנשים (טור בשם רש"י)".
לכאורה השו"ע לשיטתו שפוסק כרמב"ם, והרמ"א לשיטתו שמביא להלכה את שיטות הראשונים הסוברים שהחשש בייחוד, שבו עצמו תהיה ביאה ולכן במקום שאין חשש שתהיה ביאה לא אסרו.
ולכאורה שתי הדעות שהביא הרמ"א נחלקות באיזה מצב אנו אומרים שבסיטואציה כזו לא תהיה ביאה.
בסימן קמט (סעיף ב) פסק השו"ע:
"נתייחד עמה בפני שני עדים, והיו שני עדים כאחד, וראו הוא והיא את העדים, אם היתה מגורשת מן הנשואין, חוששין לה שמא נבעלה, והן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה. לפיכך היא ספק מקודשת, וצריכה גט מספק".
השו"ע לשיטתו פוסק כרמב"ם שייחוד אינו מהווה סימן לכך שהייתה בעילה וממילא גם כאשר מדובר בגייסי אהדדי אין לנו וודאות שהייתה ביאה. אך קשה לכאורה מדוע הרמ"א לא מביא כאן את השיטות שצריך כאן גט וודאי?
נראה ליישב לפי תשובת הרא"ש (לה, י), שכתב:
"אחד שגירש ונתייחד עימה אח"כ וקודם שגרשה פעם שנית קדשה אחר לשם פלגש ושהתה עמו לשם פלגש שאסורה לשניהם וצריכה גט משניהם שוודאי השני בא עליה ונאסרה עליו כיוון שהיא א"א משום ייחוד של ראשון. וצריכה גט משניהם אע"ג דאמרינן הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה, לא חשבינן לה אשת איש לכל דבר לצאת מהשני בלא גט".
מפורש בדברי הרא"ש שמבין כמו רש"י ש'הן עדי ביאה' הכוונה שוודאי בא עליה ולא כרמב"ם שכתב שמא נבעלה. אך מסביר הרא"ש שאע"פ שוודאי בא עליה אין כאן קדושי וודאי שנאמר שקדושין של אחר לא תופסים בה. וא"כ מובן הרמ"א, שהרי פסק השו"ע כאן שצריכה גט מספק הוא גם לפי דעת הרא"ש הסובר שוודאי בא עליה כמבואר בתשובת הרא"ש.
סיכום
נחלקו הראשונים מה החשש באיסור ייחוד, רש"י הרא"ש ועוד סוברים שיש חשש ממשי לבעילה כאשר נוצר מצב של ייחוד ובגלל שהחשש כל כך ממשי, אם יש עוד סיבה לחשוב שהייתה בעילה כמו לדוגמה אם ראו דבר מכוער וכו' אנו רואים את המצב כאילו וודאי הייתה בעילה עד כדי שנוציא אשה מבעלה כאילו היו לנו עדי טומאה ממש.
אבל הרמב"ם ועוד סוברים שייחוד גורם קרבה כזו שיכול להתגלגל ממנו קשר עד כדי בעילה אסורה. כלומר איסור ייחוד אינו דווקא מחשש שבזה הייחוד תהיה בעילה אסורה אלא הייחוד נאסר אפ' אם בו עצמו לא תהיה בעילה אבל יש חשש שיתפתח מהקרבה שהוא גורם בעילה ממש. ולכן סובר הרמב"ם שאשה לא נאסרת על בעלה גם אם יש עדי ייחוד וכיעור משום שעדיין אין לנו ידיעה ברורה שבאמת הייתה כאן בעילה ממש.
באופן פשוט השו"ע פסק כשיטת הרמב"ם והרמ"א פסק כדעת רש"י והרא"ש.
ודוגמה לכך, שהשו"ע אוסר ייחוד של גבר אחד עם נשים רבות ולהפך ואילו הרמ"א מביא את השיטות שמתירות ייחוד של גבר אחד עם שלוש נשים ולהפך, משום שהשו"ע סובר שאע"פ שאין כאן באמת חשש לביאה כשיש כ"כ הרבה אנשים יחד אפ"ה החשש הוא אפ' שתבצר קרבה כזו שבעתיד תגרום לידי איסור ממש. אבל הרמ"א חושש לביאה בייחוד עצמו ולכן מתי ייחוד כאשר מדובר על כמות כזו של אנשים שקשה להאמין שתהיה שם ביאה בכזו פרהסיה.
