תוכן:
פתיחה
למפרע או מכאן להבא
עצת המהרש"ם
סיכום
פתיחה
מצינו כמה פעמים בהלכות גיטין את המושג של הפקעת קידושין, מטרת המאמר לפרוס בקצרה את שיטות הראשונים בדין זה וכן את הנפ"מ של האחרונים בסוגיה (ישנם שני סוגים של הפקעה אחד עם גט ואחד בלי גט במאמר נדבר על הפקעה עם גט).[1]
המשנה (גיטין לב) מביאה תקנת ר"ג הזקן שאסור לאדם לבטל גט שניתן לשליח בלי ידיעת השליח. בגמ' (לג) מובאת מח' רבי ורשב"ג מה הדין לאחר התקנה במקרה שביטלו רבי אומר שאכן הגט יהיה בטל ורשב"ג אומר שאינו יכול לבטלו שא"כ מה כח ב"ד יפה, הגמ' שואלת הרי הגט בטל מה"ת ואיך נתיר בגלל סברא זו א"א לעלמא? ומתרצת שכל המקדש מקדש על דעת חכמים והם הפקיעו את הקידושין ממנו.
כמו"כ הגמ' בריש מס' כתובות (ג.) בסוגיה של אונס בגיטין שואלת איך חכמים תקנו במקרה שאדם נתן גט על תנאי ונאנס מלקיים את התנאי, שהגט חל, הרי מדאורייתא הוא בטל? ותירצו שכל המקדש מקדש על דעת חכמים והם הפקיעו את הקידושין.
למפרע או מכאן להבא
נחלקו הראשונים איך פועל הדין של אפקעינהו:
רש"י בגיטין כותב:
"…אפקעינהו לקידושין בגט דדבריהן ואמרו ליהוי מעות למפרע מתנה וממילא פקעו שהרי כשקידש ע"מ קידש".
וכן בכתובות כותב רש"י: "…ע"כ צריך לפרש כמו שפירשתי שהקידושין נעקרין מעיקרן ולא מכאן ולהבא…".
הריטב"א (כתובות ג. ד"ה ואפקעינהו) כותב: "פירוש דהוה ליה כאומר הא"מ אם ירצה אבא, שאם לא רצה אינה מקודשת".
מדברי רש"י והריטב"א עולה באופן פשוט שהקידושין בטלין לגמרי מעיקרן וכאילו לא היו נשואים כלל, ולפי שיטתם האישה תהיה מותרת לכהן ולקרובי בעלה וכן אם נולדו ממזרים במהלך הנישואין הללו הם 'יטהרו' בעקבות ההפקעה של הקידושין (בביאור דעת רש"י היו שרצו לומר [מובא בשטמ"ק כתובות ג.] שמפרש כמו הריטב"א שזה מעין תנאי בקידושין ועיין מהר"ץ חיות (גיטין לג.) שביאר פשט חדש ברש"י).
הראשונים (תוס', ריטב"א, רמב"ן, רשב"א) מביאים את קושיית הר"ש רומרוגי ששואל שלפי"ז יכולים ממזרים לטהר? וכן יכול לחפות על בת אחותו ע"י שישלח לה גט בשליח ויבטלו?
1. הריטב"א ור"י (מובא בתוס' בגיטין לג.) תרצו שאדרבה תבוא עליו הברכה כיון שמציל אותם בדין וכל ההקפדה על חיפוי היה כאשר זה לא נעשה כדין, וממזרים הלוואי ויטהרו.
2. הרמב"ן והרשב"א בעקבות קושיה זו הסבירו הסבר חדש בדין אפקעינהו והם מסבירים שכיון שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ממילא גומר בליבו לגרש בגט זה מעכשיו, כדי שרבנן לא יפקיעו את קידושיו וכל בעילותיו יהיו זנות.
הרמב"ן מקשה שלגבי בת אחותו אדם יעדיף שבעילותיו יהיו זנות ובאמת רצה לבטל את הגט? ועונה שכיון שאנו יודעים שאין כוונתו לבטל הגט באמת אלא רק להפקיע את הקידושין אין בדבריו כלום והקידושין לא יופקעו. לפי"ד כמובן שהאישה הזאת היא כגרושה לכל דבר ואסורה לכהן ולקרובי בעלה וכן ממזרים שנולדו מחמת שנישואין הללו יישארו ממזרים גם לאחר הגט (וכעי"ז ביאר הפנ"י, הובאו דבריו גם בפת"ש אה"ע קמג). הרמב"ן מעיר שלכא' קשה מהגמ' ביבמות קי. ששם מצאנו אפקעינהו ללא גט ומתרץ ששם מתחילה הקידושין לא היו לרצון חכמים משא"כ בסתמא.
[אמנם יש להעיר שלפי הבנת זו לכא' הדבר לא יהיה שייך באדם פרוץ בעריות שמצינו בשו"ת הריב"ש שלא אומרים לגביו את החזקה של אאב"ז. אולם הרשב"א בשו"ת (ח"א אלף קסב) הביא את ההסבר שלו לגבי מומר שקידש אשה ונעלם ורואים שגם לגבי מומר הדין יהיה נכון.]3. תירוץ נוסף של הרמב"ן וכן הובא בשטמ"ק הוא שבאמת הקידושין נעקרים לגמרי אלא שממזרים לא נטהרים וכן אסורה לכהן וקרוביו מדרבנן. כלומר שההפקעה היא רק של הקידושין דאורייתא אבל נשארים קידושין דרבנן. כשיטה זו מבואר גם במאירי בכתובות (כך הגרשז"א מסביר בו) וכן בשו"ת כת"ס (אה"ע נא).
4. ר"ת (מובא בתוס' וברמב"ן) מתרץ שאם יודעים שכוונתו לחפות או לטהר ממזרים אז לא מפקיעין קידושיו דלתקנה עשו חכמים ולא לתקלה שמתוך כך יהיו בנות ישראל פרוצות אבל אם ברור לנו שלא נתכוין לכך לא חיישינן אם יכולים לטהר (הרמב"ן דוחה דבריו ואכמ"ל). משמע מר"ת שהבין בעיקרון כמו ר"י, ריטב"א ורש"י שהקידושין באמת בטלים לגמרי.
עצת המהרש"ם
בשו"ת מהרש"ם (ח"א ט) רצה להציע אפשרות להלכה ולא למעשה במקרה שאשה נישאה ע"פ עדות בב"ד שבעלה מת ואח"כ נודע שהבעל חי ובינתיים נולד לה ילד, שישלח לה בעלה גט ע"י שליח ואח"כ יבטלו בפני עד אחד (כדי שזה יהיה גם אליבא דרבי שהלכה כמותו) וכך יפקעו הקידושין, וע"י זה נטהר את הבן הממזר. המהרש"ם רוצה להתבסס על שיטת ר"י וכן רוצה לומר שבכה"ג גם ר"ת יודה כיון שהדבר נעשה על פי ב"ד אין בזה חשש תקלה. והוסיף שבכה"ג לא ייחשב שבעילותיו היו זנות ע"פ הב"ש (קנז סוס"ק קו)שבכה"ג שבעל בהיתר זה לא נחשב בעילות זנות ולא היה לו לעלות בדעתו שבסוף יופקעו הקידושין.
אמנם בשו"ת מנחת שלמה (ב, עו) כתב ששמע כמה פעמים שיש דיינים שרצו לסמוך על עצת המהרש"ם ולכן כותב ומסביר באריכות מדוע לדעתו אין להשתמש בעצה זו:
1. דעת כמה ראשונים (רמב"ן, מאירי ועוד) שגם לאחר ההפקעה עדיין הילד יהיה ממזר מדרבנן וכן פסקו לדינא מהר"ש קלוגר, כת"ס ועונג יו"ט, וכן שיטת הברית אברהם (אה"ע נט אות ה) שכיון שהגמ' הייתה צריכה להגיע לטעם של אפקעינהו רק בגלל השאלה של "מי איכא מידי דמדאורייתא אסור ומדרבנן שרו א"א לעלמא" א"כ חכמים לא רצו להפקיע את כל הקידושין ולעשות בעילותיו זנות אלא רק הפקיעו את הקידושין מדאורייתא והשאירו את הקידושין מדרבנן. אמנם הגרש"ז דוחה את דברי הברית אברהם שכן רואים שהראשונים שאלו שאם נגיד אפקעינהו נוכל להתיר את הממזרים לגמרי.
2. ייתכן שעכ"פ אסור לאדם לעשות בעילותיו זנות למפרע.
3. באופן פשוט הדין של אפקעינהו נאמר דווקא לדעת רשב"ג ואילו ברמב"ם ובשו"ע נפסק כדעת רבי וא"כ כל העצה לא מתחילה. וכן נראה במאירי בגיטין שרק לרשב"ג יש אפקעינהו ולא לרבי וכן בפת"ש (קמד סק"א) כותב שרק לרשב"ג צריך אפקעינהו. וכן הוכיח מדברי רעק"א בסוגיה שלדעת רב נחמן שפסק כרבי והלכה כמותו שביטול בפני שנים מועיל ודאי שלא עקרו את הקידושין למפרע.
4. לדעת רשב"א, רמב"ן ופנ"י הביאור הוא שחכמים לא הפקיעו את הקידושין אלא הוא גומר ומגרש.
5. לא מצינו בש"ס שהפקיעו חכמים את הקידושין אלא במקרה שעשה שלא כהוגן ולא בצורה מבוקרת ע"י ב"ד.
וכן בשו"ת ציץ אליעזר (חט"ו נח) דוחה את עצת המהרש"ם מכמה נימוקים:
1. דעת הרשב"א והרמב"ן שאם יודעים שלא באמת רוצה לבטל את הגט אלא רק לחפות על בת אחותו אין בדבריו כלום. וביאר דבריו בשו"ת עונג יו"ט (קסט) שהדיבור של הביטול מבטל הדיבור של הגט אבל אם אין כוונתו אמיתית בדיבור של הביטול ממילא אין לו כח לבטל את הדיבור של הגט וממילא הגט חל באופן רגיל.
2. דעת הראשונים שהגט חל כיון שגמר ומגרש כנ"ל.[2]
3. הצי"א מעיר שברמב"ם לא נזכר כלל הדין של אפקעינהו ומסביר שבאמת לדעת רבי שהלכה כמותו אין צורך בדין זה ומביא מהראב"ן שבכל מקום בש"ס שאומרים אפקעינהו זה רק לרשב"ג ולא לרבי. ממילא יוצא שלדעת הרמב"ם עצה זו היא לא מועילה להלכה (ועוד שלפי הראב"ן בזה"ז לחכמים אין את הכח של אפקעינהו).
אמנם יש להעיר שבלבושי שרד בשו"ת נאות נשא (קמה), כתב שעפ"י דברי הב"ש (ק ס"ק מו) שמפרש בדעת הרמב"ם דס"ל דכל עדות שבשטר אינה מדאורייתא, דלפי"ז אשה המתגרשת ע"י גט שליחות אינה מגורשת מדאורייתא, ועל כרחך דהא דמהני לדעת הרמב"ם הוא רק מדין אפקיעינהו רבנן לקידושין.
4. העונג יו"ט בעצמו דחה במפורש עצה זו של המהרש"ם וכתב שלא מוזכרת תקנה זו בשום פוסק ולא חזינן לרבנן קשישא דעבדי הכי.
דעת הרב קוק זצ"ל בשו"ת וכן בשו"ת דברי יציב (אה"ע ה, טז) כתב שאין לצרף סברא זו אפילו לספק. וכן באגרות משה (אה"ע חלק ד בסוף התשובה) דחה הצעה זו למעשה, אע"פ שכתב שהגרי"א הרצוג רצה לקבל את דברי המהרש"ם.
אולם שיטת הגרע"י יוסף הייתה שאפשר להשתמש בעצה זו וכן הורה במכתב לרב יצחק חזן אב"ד חיפה:
"…בהמשך לשיחתי עם כת"ר, הנני שולח אליו את התיק של י.ח – מ.ח., כדי לסדר גט על ידי שליח, ויבטלנו בפני עד אחר, וזאת על פי הוראה גאון ישראל המהרש"ם (בתשובה חלק א' סימן ט' בד"ה ועיין בתשובות המיוחסות להרמב"ן), שהמציא עצה זו ותושיה להכשיר הבנים, לפי מה שכתבו התוספות (גיטין לג.) בד"ה ואפקעינהו, הקשה הר"ש אם כן יחפה על בת אחותו, וכשיבואו עדים שזינתה ישלח לה בעלה גט ויבטלנו שלא בפני השליח ופקעי קידושין ונמצא שהיא פנויה וכו', ועוד יכולין ממזרים להיטהר על ידי כך. ותירץ הר"י, שאין לחוש אלא כשמחפה עליה שלא כדין, אבל הכא כדין מחפה ומן התורה פטורה וכו' עיין שם. (ואף על פי שלפי דברי ר"ת שם נראה דלא מהני, מכל מקום לדעת ר"י מיהא שפיר דמי, ואפשר שגם לר"ת אם בית דין עושה כן יש לומר דמהני וצריך עיון) ואין לחוש שעושה כל בעילותיו בעילות זנות, כיון שהוא בעל בהיתר ולא היה לו לחוש פן תזדמן סיבה לביטול קידושין, כמ"ש בית שמואל (סימן קנז סוף סק"ו) עכת"ד (וע"ע בשו"ת מהרש"ם ח"ב סימן לג ובמפתחות).
וטוב שבשעת כתיבת הגט לא ידע הבעל שיצטרך אחר כך לבטלו, ורק לאחר שימסרנו לשליח יאמרו לו לבטל שלא בפני השליח, כמו שכתב בשו"ת עונג יום טוב (סימן קמט). ויותר נכון שיבטל הבעל את הגט בפני שני עדים זה שלא בפני זה, דהא אין דבר שבערווה פחות משנים. וע' בתוס' (גיטין לב: סוף ד"ה ורב נחמן), ובמהרש"א וקרני ראם שם, ובפני יהושע שם, ובס' בית מאיר (סימן קמא סעיף מ), ובספר תורת גיטין שם. ובשו"ת אור גדול (סימן ט אות ד). ע"ש. ואין כאן מקום להאריך. ולאחר מכן יחזור הסופר לכתוב (בציווי הבעל) גט אחר והבעל ימסרנו מידו לידה כדת.
והנה אף על פי שהמהרש"ם כתב כן להלכה ולא למעשה, ואפשר גם כן לפקפק על זה לפי מה שכתב בשו"ת ברית אברהם (חאה"ע סימן נט אות ה), דאכתי אף לאחר ההפקעה יש קידושין מדרבנן, עיין שם, ולפי זה עדיין הם ממזרים מדרבנן, מכל מקום מפשט דברי התוספות הנ"ל לא משמע כן. ועיין עוד בשו"ת חיים שאל (ח"ב סימן מח), ויוסף אומץ (סימן קא אות ג), ובחידושי הרש"ש (נדרים צ), ובשו"ת בנין ציון ח"א (סימן קכט). ואין כאן מקום להאריך עוד. ועל כל פנים למה נסתום פתח ההיתר בזה, שאפשר שבשעת הדיון על גורל הבנים, ימצאו עוד סניפים להקל, וכבר קרה פעם אחת, שצירפנו הטעם הנ"ל לספק, והסכימו עמנו גדולי התורה בירושלים. לפיכך יואיל כת"ר לסדר הגט בהקדם על פי הנ"ל, ולמצווה רבה תחשב לו. ומה' ישא ברכה…".
וכן פסק למעשה בבית הדין הגדול הרב ציון בוארון להתיר שלשה ממזרים ע"י צירוף של כמה ספיקות ובנוסף נתן את הגט ע"י שליח חוץ לד"א שלה (ובדומה להצעה של הרב גורן) שלפי הרבה ראשונים יש אפקעינהו וכתב שזה על דרך גט מהרש"ם (הפסק ניתן בט"ז אדר תש"ע בהסכמת הגרע"י יוסף).
וכן פסק למעשה ב"ד האזורי בחיפה להתיר ממזרת בצירוף כמה ספיקות ע"פ גט מהרש"ם בהסתמך על המכתב של הגרע"י יוסף (הפסק ניתן בו' טבת תשע"ז בהרכב ישבו הרב אברהם שלוש-ראב"ד הרב דניאל אדרי-אב"ד והרב שמואל חזן).
הדברים גם נידונו בכנס הדיינים בשנת תשל"ט: הרב גורן רצה לדחות את דברי המהרש"ם אולם טען שזריקת גט תוך ד"א של האישה כן תועיל לפי הרבה ראשונים מדין אפקעינהו (אולם עיין פני יהושע ותוס רי"ד בגיטין עח וכן מאירי ב"מ י שפירשו שזה כלל לא מדין אפקעינהו). וכן מסופר שהרב אונטרמן רצה להשתמש פעם אחת היתר זה והרח"ד הלוי דחה הצעה זו מכל וכל. שם גם סיפר הרב עובדיה שעה כן בב"ד פעם אחת כמו שמופיע במכתב וביקש לקבוע את הדבר בתור הלכה קבועה אולם חביריו הדיינים התנגדו להצעתו.
חשוב לציין את דברי רה"י הגר"א שפירא זצ"ל שבאותו כנס בעקבות הדברים שנאמרו כנגד דעת המהרש"ם אמר:
"לדעתי לא היה צריך לנגוע בעניין זה מלכתחילה. אולם אי אפשר לוותר על כבוד התורה, וחייבים למחות על מה שנשמע נגד המהרש"ם. כבודו של המהרש"ם לא הפקר. המהרש"ם היה גדול פי כמה מאלה שהיו בדורות אחריו, ואנו כולנו חיים מפיו, הוא היה רבן של כל בני הגולה, וכל הדיינים אלמלא תשובות המהרש"ם לא מצאו ידיהם ורגליהם".
סיכום
א. מצינו דעות בראשונים שמהם עולה שעצת המהרש"ם תועיל (ר"י, ריטב"א באחד התירוצים וכן רא"ה בשיטמ"ק).
ב. אולם לדעת הרשב"א רמב"ן פנ"י ועוד העצה ודאי לא מתחילה. לגבי דעת ר"ת אפשר להבין לשני הכיוונים.
ג. דעת הרמב"ם שלא מועיל (כך ביאר בו הציץ אליעזר) והרב בוארון הביא שהנאות דשא למד ברמב"ם שכן מועיל (בזריקה מחוץ לד"א)
ד. דעת הרבה אחרוני זמנינו שאין לקבל דבריו (הגר"ש גורן, רשז"א, צי"א, אג"מ, דברי יציב ועוד)
ה. הגרא"י הרצוג רצה להציע לצי"א שכן יתשמשו בהיתר זה וכן לדעת הגרע"י יוסף ניתן להשתמש בהיתר זה בצירוף ספיקות נוספים וכן מצינו הלכה למעשה בפס"ד.
[1] אין בכוונתי לחדש דבר במאמר זה כיון שהנושא נידון והוכרע אצל גדולי הדור.
[2] אציין שכל הביאור אצלנו בסוגיה שאתי דיבור ומבטל דיבור הוא אליבא דר' יוחנן וכן פוסק אצלנו רמב"ם גירושין פ"ו, אולם ראיתי בספרו של זקני תורת זרעים (תרומות פ"ג מ"ד) שהביא השגת הראב"ד למה גבי תרומה פסק הרמב"ם כר"ל דלא אתי דיבור ומבטל דיבור ואילו לגבי גיטין ןקידושין פסק כריו"ח, הרי ריו"ח בעצמו השווה בין הדברים?
ורצה לתרץ שבגיטין וקידושין אין חלות המעשה נעשה ע"י המעשה בלבד אלא צריך גם את רצון המגרש והמקדש ולכן כתב הרשב"א בר"פ השולח שאם המשלח לא ביטל השליחות אלא רק אמר שאינו רוצה עתה לגרש והלך השליח וגירש אינו גט, נמצא שבממנה שליח לגירושין לא נעשה השליח לגמרי במקום הבעל (הפר"ח חולק על נק' זו) כיון שעדיין צריך את רצונו של המשלח. משא"כ בתרומה שהכל תלוי במעשה ההפרשה.
(מתוך החוברת פניני העזר – בהוצאת כולל הדיינות בישיבת מרכז הרב, תשעט)
