בס"ד
שאלה:
ילד כבן אחת עשרה מצא בליל הושענא רבה אריזה של חמש ערבות בשביל הסמוך לביתו שעוברים בו רבים. ניכר הדבר שהאריזה נפלה מאדם שקנה אותה בבית הכנסת הסמוך. הילד הביא את האריזה לביתו ושאל את אביו האם ניתן להשתמש בערבות אלו למחרת בעת חיבוט הערבות, שהרי אין בהן סימן, ואף באריזה אין סימן, שהרי מכרו כמה וכמה אריזות כאלו במשך היום בבית הכנסת?
תשובה:
מכיוון שבאבידה אין סימן, די ברור שהבעלים יתייאשו כשייוודע להם שאיבדו אותה. אולם לא ברור האם בשעת מציאת הקטן הבעלים כבר התייאשו או לא, וא"כ יש כאן כמה שאלות בסוגיית ייאוש שלא מדעת: א) האם יש להניח שהבעלים כבר התייאשו לפני מציאת הקטן? ב) האם במציאת קטן אומרים שייאוש שלא מדעת לא הווי ייאוש? ג) האם יש משמעות לכך שהקטן הביא את האבידה לביתו?
- האם יש להניח שהבעלים כבר התייאשו לפני מציאת הקטן?
בגמרא בבא מציעא (כא,ב) נחלקו אביי ורבא האם ייאוש שלא מדעת הווי ייאוש או לא הווי ייאוש ונפסקה הלכה כאביי דלא הווי ייאוש. בגמ' הקשו על אביי מהמשנה שם שמצא מעות מפוזרות ולשונות של ארגמן הרי אלו שלו אע"פ שהן נפלו מבעליהן ולכאורה אינו יודע מנפילתן? ותירצו שהבעלים יודעים מהנפילה משום שאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה משום חשיבותם של המעות והלשונות של ארגמן.
לכאורה יש מקום לומר שגם ערבות בליל הושענא רבה יש להן דין של לשונות של ארגמן, שכן באותו זמן הן חשובות ואדם עשוי למשמש בהן, ולכן מסתבר לומר שהם ידעו מהנפילה והתייאשו. אולם אין זה מוכרח, שהרי איננו יודעים כמה אריזות קנה אותם בעלים, שאמנם אם קנה אריזה אחת או שתיים מסתבר לומר כנ"ל שהרגיש בנפילה סמוך אליה. אולם אם קנה כמה וכמה אריזות, בהחלט ייתכן שלא הרגיש בנפילה מיד בסמוך אליה, אלא רק לאחר זמן. ועוד שהנה דנים פוסקי זמננו האם בימינו אומרים אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה, ובפרט לגבי כסף קטן שבפעמים רבות אנשים כלל אינם יודעים כמה יש להם בארנקם. הגרי"ש אלישיב (בספר הערות במסכת ב"מ), נקט בפשטות לגבי כסף קטן שבימינו אין דרך למשמש בכיסו בכל שעה, ובפרט בכסף קטן שפעמים רבות כלל אינו יודע כמה כסף יש לו בכיסו, ולכן חוזר בזה דין ייאוש שלא מדעת. אולם הגרי"י בלוי בפתחי חושן (אבידה, פ"ב הערה כג) כתב שאין לחוש לכך שכיוון שחז"ל סתמו ואמרו מעות מפוזרין הרי אלו שלו, אע"פ שמסתבר שגם בזמנם לא היה אדם מרגיש בחסרון פרוטה, ולא חילקו בכך, מסתבר שכלל זה בתוקף כל זמן שלא יתברר ההיפך. והגר"א וייס שליט"א (דרכי הוראה ז, עמ' קלו) אף הפליג יותר והעלה שמכיוון שאין דעתו על מעותיו שבכיסו, תמיד הווי בזה ייאוש גמור, אף ללא הסברא שממשמש בכיסו. אמנם אפשר שגם הגריש"א אמר דבריו רק לגבי כסף קטן, כי אינו יודע כמה היה לו, אך לא לגבי אריזות של ערבות וכדו' שאדם יודע כמה קנה, ובזה יודה שנשאר הכלל שאדם עשוי למשמש בכיסו כל שעה ומסתמא ידע מהנפילה לפני מציאת הקטן. ולפי סברת הפתחי חושן נראה עוד לומר שגם אם הקונה קנה כמה אריזות, עדיין שייך כאן הכלל שאדם עשוי למשמש בכיסו כל שעה, משום שחז"ל לא חילקו בין כיס שיש בו פרוטה או שתיים, לבין כיס שיש בו כמה עשרות פרוטות.
- האם במציאת קטן אומרים שייאוש שלא מדעת לא הווי ייאוש?
גם אם נאמר שיש כאן ייאוש שלא מדעת, עדיין יש לשאול האם במציאת קטן אומרים שלא הווי ייאוש. ונראה שזה תלוי בביאור הטעם שייאוש שלא מדעת לא הווי ייאוש. הגמ' אמרה שבאבידה שיש בה סימן כ"ע לא פליגי דלא הווי ייאוש משום שבאיסורא אתא לידיה, ומחלוקת אביי ורבא היא באבידה שאין בה סימן, ומפשטות הגמ' נראה שטעמו של אביי הוא שגם כשאין בה סימן לא הווי ייאוש משום שבאיסורא אתא לידיה, וכן כתב בשו"ע (רסב, ג) ובסמ"ע (סק"ט). ולכאורה צ"ב מה בכך שבאיסורא אתא לידיה, הרי סוף סוף היה כאן ייאוש לאחר זמן ומדוע שלא יקנה? ונאמרו בזה שני הסברים מרכזיים בראשונים: א) התוס' (ב"ק סו, א ד"ה הכא) כתבו שהטעם בזה הוא משום שיש עליו חובת השבה. אמנם מדבריהם עולה שבאמת יש לו קניין בגוף החפץ ע"י הייאוש אלא שמשום חובת ההשבה אין לו קניין גמור אלא הוא חייב להשיב דמים, ולכן רצו ללמוד מזה לגזלן שקונה ע"י הייאוש וחייב להשיב דמים. ב) הרמב"ן בב"מ במלחמות (יד, ב) ובחידושים (כז, א) כתב שהטעם בזה הוא שמשום שיש עליו חובת השבה הוא נעשה שומר של הבעלים וידו כידם וכאילו כלל לא יצא מרשותם ולכן אין לו קניין ע"י הייאוש כי החפץ עדיין נחשב כברשות הבעלים. והריטב"א הוסיף לבאר שהלשון "באיסורא אתא לידיה" הכוונה שבא לידו בזמן איסור שהיה אסור לו לזכות בו. הגרעק"א (ב"מ כא, א) ביאר שהרמב"ן הוצרך לחדש שהמוצא הוא כשומר של הבעלים כדי שלא תקשה קושיית התוס' כיצד רצו ללמוד גזלן מאבידה, כי לפי הרמב"ן י"ל שאכן עצם הקניין ע"י הייאוש נלמד מאבידה, אלא מה שבפועל אינו מועיל כשבא לידו לפני הייאוש הוא משום סיבה חיצונית שבאבידה הוא שומר של הבעלים ולא משום שאין כח קניין ע"י הייאוש, וסיבה חיצונית זו אינה שייכת בגזלן שהוא וודאי אינו מתכוון להיות שומר של הבעלים. ולפי"ז נראה עוד לומר שלפי הרמב"ן המוצא נעשה כשומר של הבעלים בעל כרחו, ורק בגזלן שעשה מעשה המנוגד לשמירה הוא אינו שומר, כי אם לא כן הרי גם מוצא אבידה יוכל לומר שלא התכוון להיות שומר של הבעלים (וכן משמע מדברי הגרעק"א כו, א גבי מצא בגל ובכותל ישן).
אמנם צ"ב בין לתוס' ובין לרמב"ן כיצד מתיישב טעמם באבידה שאין בה סימן, הרי אין בזה חובת השבה וּודאי שאינו מתכוון להיות שומר של הבעלים, שהרי אינו יכול להשיב? ואכן הקצות (רנט, א) התקשה בזה והסיק שאכן לפי הרמב"ן כל סוגיית ייאוש שלא מדעת באבידה שאין בה סימן מדברת באופן שהגביה את המציאה ע"מ להשיב, אולם נראה שזה דוחק וגם מהשו"ע כלל לא משמע כן. ולכן נראה לומר שהם סוברים שהלימוד שייאוש קונה באבידה הוא משמלה כמבואר במשנה (ב"מ כז, א), שחייב להכריז על אבידה הדומה לשמלה שיש לה סימן ויש לה תובעים, וביארו התוס' שם שהכוונה שמתוך שיש לה סימן יש לה תובעים ואינם מתייאשים, וממילא נלמד שאם התייאשו אינו חייב להכריז, אך מכיוון שהלימוד אינו מפורש שאם מתייאשים אינו חייב להכריז, אלא רק מצד שהוא "לא שמלה", משמע שכל זמן שלא היה ייאוש בפועל עדיין הוא אינו בגדר "לא שמלה", כי סוף סוף עדיין לא התייאשו ממנו כמו שמלה, ויש בו חובת השבה אע"פ שלא יוכל לקיימה.
וכתב המנחת חינוך (תקלח, ח) שלפי הרמב"ן פשוט שלא שייך לומר בקטן שהוא שומר של הבעלים, שכן אין הוא בדיני שמירה, ולכן יוכל לזכות לאחר הייאוש. אולם בדעת התוס' לא כתב כלום. ונראה שאפשר לומר לשני צדדים. שכן יש לדון האם חובת ההשבה היא רק מצד הגברא או גם מצד החפצא, אם נאמר שהיא רק חובה בגברא א"כ י"ל שאין על הקטן חובת השבה שתגרום לו איסור לזכות. אולם אם נאמר שהיא חובה גם מצד החפצא א"כ י"ל שגם אצל קטן שייך באיסורא אתא לידיה שבא לידו בזמן שהיה איסור מצד החפצא לזכות באבידה. אולם מ"מ למעשה נראה שגם לפי התוס' יהיה מותר להשתמש בערבות שהרי לשיטתם גם בגדול הייאוש קונה את גוף האבידה ורק חייב להשיב דמים (וא"כ בקטן י"ל שאפילו דמים אינו חייב להשיב שכן אינו במצוות).
- האם יש משמעות לכך שהקטן הביא את האבידה לביתו?
אלא שיש לדון מכיוון נוסף שהרי הילד הביא את הערבות לביתו, ולכאורה זכה הבית עבור אביו, ואם זה היה עוד לפני הייאוש יש לשאול האם נאמר כאן דין ייאוש שלא מדעת? ובפשטות זו מחלוקת ראשונים. התוס' לגבי מצא בגל ישן הרי אלו שלו (כו, א ד"ה דשתיך) הקשו מדוע היא של המוצא לא תזכה החצר לבעליה? ותירצו שחצר אינה יכולה לקנות דבר שאינו עשוי להימצא בה. והרא"ש (ב"מ פ"ב סי' ט) הביא תירוץ זה ותירץ עוד שמכיוון שבכיבוש הארץ זכו כל ישראל במטמוניות האמוריים ולאחר שנכנס זה לגור שם התייאשו כל שאר ישראל, הרי באיסורא אתא לידיה, דהווי ייאוש שלא מדעת דחצר כידו, ועי"ש שזה ממשיך גם כלפי בניו אחריו ובפלפולא חריפתא אף כתב שזה ממשיך גם אצל הקונה, כי סוף סוף בחצר הזו המטמון היה עוד לפני הייאוש. וכתב המהרש"ל שם שלפי התוס' לא אמרינן חצירו כידו לעניין ייאוש שלא מדעת. וכן נראה שזו מחלוקת הרמב"ם (גזילה ואבידה טז, ד) והראב"ד (שם) שהרמב"ם כתב לגבי מצא מעות בחנות הרי אלו שלו, שאין החנות קונה לבעליה משום שאינה מקום המשתמר ולא אמר תקנה לי חצרי, והראב"ד השיג עליו וכתב שאף אם אמר תקנה לי חצרי לא קנתה החצר משום דהווי ייאוש שלא מדעת וחצירו כידו. אולם הש"ך (רסח, ב) השיג על המהרש"ל וסובר שכ"ע סוברים שחצירו כידו לעניין ייאוש שלא מדעת, ומה שהתוס' והרמב"ם לא פירשו כן לגבי חנות הוא משום שהעמידו הסוגיא ברוב גויים וממילא לא שייך שם לדון מצד ייאוש.
אך באמת נראה שדין זה תלוי במחלוקת התוס' והרמב"ן בביאור באיסורא אתא לידיה הנ"ל, שכן לפי הרמב"ן שהוא מדין שומר וודאי שלא שייך זה בחצר, אולם לפי התוס' יש מקום לומר שיש חובת השבה גם בחצר לעניין זה, וזה תלוי במש"כ האם חובת ההשבה היא דין רק בגברא או גם בחפצא, ואכן כך ביאר האבן האזל את מחלוקת הרמב"ם והראב"ד הנ"ל דהרמב"ם כרמב"ן והראב"ד כתוס' והשיג על הש"ך הנ"ל. ועי' בנתיבות (רסב, א) שהעלה שגם לשיטת הרא"ש שגם בחצר אמרינן דין ייאוש שלא מדעת הוא רק כשהתכוון לזכות ע"י חצירו אולם אם לא התכוון לזכות ע"י חצירו אלא בהגבהה, יוכל להשאירה מונחת בחצירו עד לאחר הייאוש ואז לזכות בהגבהה. גם הגרעק"א העלה שגם אם נאמר שהתוס' סוברים עקרונית שיש דין ייאוש שלא מדעת גם בחצר מ"מ כ"ז הוא רק באבידה שיש בה סימן או עכ"פ באבידה שיש בה טביעות עין, שיש אפשרות להשיב את האבידה לבעליה, ואז שייך לומר שבעל כרחו הוא מחויב לזכות ע"י חצירו משום חובת ההשבה, אולם באבידה שאין בה סימן ואף לא טביעות עין כגון מצא מעות בחנות הרי בעל החצר יכול לומר שאינו רוצה לזכות ע"י חצירו כל זמן שלא היה ייאוש, כי אין עליו בזה חובת השבה שתכריחהו לזכות ע"י החצר, וממילא לאחר הייאוש יוכל לזכות אפילו ע"י החצר. ועי"ש בדבריו שגם בדעת הרא"ש י"ל כן. ולכן לפי דבריהם משמע שאין לחשוש במה שהילד הביא את הערבות לחצר.
עוד יש סברא לומר שמכיוון שאם לא ישתמש הוא בהם הם ירקיבו ויתקלקלו, ועוד שאף אם לא ירקיבו, הרי לאחר החג לא יהיו שווים כלום, א"כ בלא"ה הבעלים יפסידו אותם, וא"כ אין כאן קפידא כלל של הבעלים שישתמש בהם. ולכן יש לצרף כל הדעות הנ"ל להקל (ואפשר לצרף כאן עוד סניפים אחרים להקל ואין כאן מקום להאריך יותר). לכן עולה מכל הנ"ל שמותר להשתמש בערבות שמצא הקטן.
