בס"ד
שאלה:
לפני מספר ימים, עלה בזכרוני השיר 'שמחם' של מרדכי בן דוד, השיר היה להיט גדול לפני שלשים שנה, ועתה רציתי לשוב ולהאזין לו. חיפשתי ביוטיוב ולא מצאתי את השיר בביצוע שהועלה על ידי בעל הזכויות, אלא רק כחלק מדיסק שמישהו העלה. האם ישנה בעיה כל שהיא להאזין לזה?
תשובה:
בשאלה זו, יש לדון במספר נקודות: האם שייך להגדיר בעלות של היוצר על היצירה שלו, אם נגיד שיש- נצטרך לברר אם יש בהאזנה ללא רשות משום איסור גזל. עוד יש לדון אם בשיר שהועלה לרשת כבר לא שייך איסור גזל, מדין 'זוטו של ים'. וגם אם אין כאן איסור גזל, אולי יש לחייב לשלם לבעל הזכויות מדין נהנה. כמו כן יש לדון אם יש משמעות לכך שמדובר בשיר ישן כל כך.
אם יש בעלות על יצירה- בספר עמק המשפט ח"ד (סימנים א' וכ"ב) כתב שנחלקו בכך גדולי הפוסקים: דעת השואל ומשיב (מהדו"ק ח"א סי' מ"ד) שיש לאדם בעלות על יצירה, ואילו דעת המהרש"ם (שו"ת ח"ב סי' רב) שאין לאדם בעלות, כיון שהוא דבר שלא בא לעולם ואין בו ממש, ורק שיש איסור על הבא להשיג את גבולו.
ואמנם עיינתי במהרש"ם, והנראה בעיני שאין מדובר שם באדם שיצר 'יצירה', אלא מדובר שם באדם שהבין שאפשר לסחור ברווח בשאריות שמגיעות מבית חרושת, ע"י הכנה שהוא עושה להם בבית, וקודם לא חשבו על זה והיו מוכרים אותם בזול, הרי שאין כאן אלא חכמה ועצה טובה ולא מעבר לזה. וכדמות ראיה לדבריי, שהמהרש"ם שם מיד מפנה לתשובה אחרת של השואל ומשיב, ולא מציין ולוּ ברמז, שדבריו חולקים על תשובה אחרת שלו. וראה עוד בעמק המשפט שהאריך לברר אם אפשר להוכיח שרע"א והחת"ס נקטו שאין בעלות על יצירה, או שסברו כך רק גבי חיבורים שאינם יצרה עצמית אלא כגון תרגום וביאור של פיוטים, ואין כאן מקום להאריך.
על כל פנים, אם ננקוט לחומרא שיש בעלות על יצירה רוחנית, ולפי זה נאמר שמי שהעלה את הדיסק ליוטיוב עשה זאת באיסור, וראה באגרות משה (או"ח ח"ד סי' מ' אות י"ט) שיש בזה איסור גזל, יהיה מקום לשאול אם כשאני מעלה זאת ומאזין, גם אני עובר על איסור גזל. והנה בשו"ע או"ח תקפ"ו, ב ותקצ"א, י"א פסק שאין בקול משום גזל, ולכן יוצא ידי חובה במה ששמע תקיעת שופר משופר גזול או קריאת מגילת אסתר במגילה גזולה. וראה במ"ב תקפ"ו סק"ט שאסור לתקוע בשופר גזול, אלא שאם תקע, יוצא בשמיעתו, עיי"ש. וא"כ כשאני רק מאזין ביוטיוב ולא מעתיק- אין כאן גזל, אלא דבר מכוער שאני נהנה מאיסור שעשה אדם אחר.
ואמנם יש לדון, שגם אם אין כאן איסור גזל, אולי יש לחייב מדין נהנה, שאף שזה נהנה וזה לא חסר פטור (ב"ק כ:, שו"ע חו"מ שס"ג, ו), כאן בעל הזכויות חסר, שהרי כיון שאני מאזין דרך היוטיוב אני נמנע מלקנות. ואכן ראיתי בעמק המשפט הנ"ל סי' כ"ו שהאריך להוכיח שיש במקליט ללא רשות חיוב תשלום מדין נהנה.
אך נראה בעיני, שמי שרק האזין ולא הקליט, ודאי לא חייב בתשלום. וכי יעלה על הדעת לחייב בתשלום מי שעבר ליד מקום שיש בו מסיבה, על מה שעמד ונהנה מהמוזיקה?! עוד יש לומר, שגם אם היה מקום לחוש לדין נהנה, אין זה אלא בדיסק שמוכרים עכשיו, ולא שייך בדיסק ישן.
נקודה נוספת שיש לדון בה, האם שירים שהועלו ליוטיוב הפכו להפקר מדין 'זוטו של ים', והיינו שנפסק בשו"ע חו"מ רנ"ט, ז ע"פ הגמ' בב"מ כ"ד.-: "המציל מהארי והדוב וזוטו של ים ושלוליתו של נהר הרי אלו שלו אפילו הבעל עומד וצווח", וראה גם בגמ' שם כ"ב:. וכתב הסמ"ע (ס"ק ט"ז), שאפילו בא לידו לפני ייאוש, ונלמד מ"ממנו", את שאבדה ממנו ומצויה אצל כל אדם הוא בכלל אבידה וחזרה, יצאת זו שאבודה ממנו ואינה מצויה אצל כל אדם, ואפילו אמר שאינו מתייאש ואפילו רודף אחריה, בטלה דעתו אצל כל אדם, והווה כצווח על ביתו שנפל, זהו תוכן דברי הסמ"ע. וא"כ לכאורה יש לומר ששיר שהועלה לרשת כבר אבד מבעליו, וגם אם נכריע שיש עליו בעלות לבעל הזכויות, הרי שהוא פקעה, וכן כתב הגרש"י זעפרני בספר יבא ידיד ב' (חו"מ סי' מ"ח), שמַטו כך משם הגרש"ז אויערבך זצ"ל.
אמנם יש לומר שהעלאת שיר לרשת, אינה דומה לנפילת חפץ לזוטו של ים. והיינו שחפץ נפל לזוטו של ים, הרי בדרך הטבע יאבד וזהו, משא"כ כאן שבעל הזכויות לא איבד דבר, ועדיין אנשים טובים וישרים ישלמו לו על פרי עמלו. ועיננו רואות שאנשים ממשיכים לשלם על דיסקים אף שלפחות כמעט הכל נמצא ברשת (ואדרבא הרבה יוצרים מעלים יצירות לרשת כדי לגרום לאנשים לקנות או להזמין אותם להופעות, אך כמובן אין זה מתיר להעלות ללא רשות). וא"כ יש לומר שבעל הזכויות מתייאש מאותם שלא ישלמו, ואינו מתייאש מאלו שכן ישלמו. וסברא זו ראיתי בקובץ בית אהרן וישראל (שנה ל"ב ד עמ' קנ"ז) במאמר של הרב דוד בריזל שהשיב על דברי הגרש"י שהובאו לעיל, ושם פקפק על ייחוס הדברים לגרש"ז, וכן בקובץ צהר (ל"ג) במאמר של הרב שמואל אריאל. וסברתם נראית בעיני נכונה, ועל כן הנראה שלא שייך להסתמך כאן על ההיתר של זוטו של ים. ובפרט שהרמ"א שם כתב שבזוטו של ים טוב וישר להחזיר, וכל שכן שאין לקחת לכתחילה.
מסקנה: בהאזנה בלבד [בלא הקלטה], לשיר שהועלה באיסור לאינטרנט, אין משום גזל, ולא שייך לחייב את המאזין משום נהנה. אך סוף סוף מכוער הדבר ליהנות ממה שנעשה באיסור.
