בס"ד
שאלה:
ראובן נכנס לגלידריה וקנה גלידה משובחת, כאשר פנה לצאת שאל אותו המוכר האם נהנת מהגלידה? אמר לו כן, יש לגלידה הזו טעם גן עדן! אמר לו המוכר היום הבאנו גלידה מיוחדת מחו"ל שאין בכל הארץ, וזה משהו מיוחד, שאל אותו ראובן האם יש כשרות לגלידה הזו, אמר לו המוכר לא אין כשרות, אבל זה רק חלב וסוכר בטח זה כשר. ראובן אמר למוכר שמבחינת ההלכה חלב שנחלב לא ע"י יהודי הוא לא כשר גם אם הוא של פרה ויש מרכיבים נוספים בגלידה שיש בהם שאלות בכשרות, מלבד החלב. ראובן ביקש את כספו בחזרה מהמוכר, המוכר אמר אבל אכלת ונהנת, ותשלם על זה אפילו שאין כשרות, מי צודק?
תשובה :
יש לברר מה האיסור באכילת הגלידה, נצא מנקודת הנחה שאכן האיסור המרכזי פה הוא דרבנן – איסור חלב גוי (שו"ע יו"ד קט"ו, א).
שנינו במשנה בכורות: "[1]השוחט את הפרה ומכרה, ונודע שהיא טרפה – מה שאכלו אכלו, ומה שלא אכלו – הם יחזירו לו את הבשר, והוא יחזיר להם את הדמים"
ופירש רש"י : "ויחזיר להם הדמים – משום קנס, דאיסור ספי להו"[2]. לפי זה א"כ אדם שמכר בכוונה איסור לחבירו קנסו אותו חכמים להחזיר הכסף לחבירו. לפ"ז אם מכר בטעות את האיסור שלא ידע שזה איסור, נראה שלא יקנסו אותו שהרי היה שוגג במכירה.
וכ"כ הש"ך (יו"ד קי"ט כ"ה):
"משום קנס – רש"י בבכורות.. ולפ"ז משמע דוקא כשידוע שהיה יודע שהם דברים האסורים ומכרן במזיד קנסינן ליה הא לאו הכי לא, דאפשר שוגג היה… וכן נראה מדברי נ"י פ' המוכר פירות שכתב מכר טריפה לישראל במזיד קנסינן ליה ע"כ".
בגמ'[3] על המשנה אמרו:
"ת"ר: המוכר בשר לחבירו – ונמצא בשר בכור, פירות – ונמצא טבלים, יין ונמצא יין נסך – מה שאכלו אכלו ויחזיר להם את הדמים, ר' שמעון בן אלעזר אומר: דברים שהנפש קצה בהן – יחזיר להן את הדמים, ושאין הנפש קצה בהם – ינכה להם את הדמים…".
בדברי רבי שמעון בן אלעזר נשמע שסיבת הפטור אינה קנס, אלא שהאדם שאכל לא נהנה כיוון שנפשו קצה באכילת טריפות וכדומה. צריך להבין האם חכמים שחולקים על רבי שמעון בן אלעזר סוברים שזו לא סיבת הפטור מתשלום, אלא שזה קנס, או שרק נחלקו ממה נפשו של אדם קצה. נראה שדעת רשי והש"ך שאכן חכמים חולקים עקרונית על רבי שמעון בן אלעזר.
מאידך הסמ"ע[4] כתב:
"אין אכילת האוכל מחשב לו הנאה, ואדרבה מצער הוא לו שעבר על איסור דאורייתא באכילתן אף שהיה שוגג" ולפ"ז יש חיוב להחזיר הכסף גם במכירה בשוגג.[5]
הרמב"ם[6] כתב:
"המוכר בשר לחבירו ונמצא בשר בכור, פירות ונמצאו טבלים, יין ונמצא יין נסך, מה שאכל אכל ויחזיר לו את הדמים, וכן כל המוכר דבר שאסור לאכלו מן התורה כך הוא דינו, בין שהיה איסורו בכרת בין שהיה איסורו בלאו בלבד, אבל המוכר דבר לחבירו שאיסור אכילתו מדברי סופרים, אם היו הפירות קיימין מחזיר את הפירות ונוטל את דמיו, ואם אכלן אכל ואין המוכר מחזיר לו כלום[7]"
מה המקור של הרמב"ם? למה איסורי דרבנן קלים יותר והמוכר פטור מלהחזיר כסף, אם אכלם? כתב הכס"מ:
"כתב הריב"ש נראה דיליף לה ממה שלא הוזכר במשנה ובברייתא אלא איסורי תורה באכילה או איסורי הנאה של דבריהם, ובהנהו מחזיר דמים אף על פי שאכלו. אבל איסורי אכילה מדרבנן כיון שאכלו ונהנה לא יחזיר להם כלום. ואף על פי שלרב ז"ל אין לו ראיה ברורה בדין זה לא מצינו מן הבאים אחריו שחלקו עליו עכ"ל".
הסמ"ע ביאר שהחילוק בין איסורי תורה לאיסורי דרבנן מסתדר עם שני הטעמים שנאמרו לעיל א. קנס ב. נפשו של אדם קצה בהם – לא נהנה.
"דבר שאיסורו מדברי סופרים – דדוקא במכשול דאיסור דאורייתא קנסוהו, ועוד, דאין אכילת האוכל מחשב לו הנאה, ואדרבה מצער הוא לו שעבר על איסור דאורייתא באכילתן אף שהיה שוגג, משא"כ באכל איסור דרבנן".
מסקנת הדברים – בהנחה שאכן הגלידה אסורה רק מדרבנן והקונה אכלה, ממילא מוטל עליו לשלם על ההנאה.
- יש להעיר שנח' האחרונים האם יכול הקונה לטעון שאיסור שווה פחות מהיתר, שנמכר בזול, ולכן המוכר צריך להחזיר ההפרש. הש"ך (יוד קיט) סובר שלא יכול לטעון כך. אמנם הפר"ח (שם) סובר שיכול לטעון כך. במידה והוא לא שילם נראה שוודאי יכול לומר שלא ישלם יותר משווי האיסור וכך הכריע הפת"ש (חו"מ רלד, א). במקרה שלפנינו צריך בירור האם העובדה שהגלידה אינה כשרה תגרום שהיא תימכר במחיר זול.
[1] מסכת בכורות דף לז עמוד א
[2] עפ"י תיקון השטמ"ק
[3] שם
[4] סמ"ע, חו"מ סימן רלד ס"ק ד
[5] המחנ"א נזק"מ ט צידד כך, והביא מח' רמב"ם ראב"ד (הל' ברכות פ"א, יט) האם מברכים על דבר איסור ותלה בזה, אם באכילת איסור אין כלל הנאה א"כ לא שייך לברך וזו דעת הרמב"ם, אמנם הראב"ד סובר שיש באכילת איסור הנאה ולכן מברכים עליו.
[6] רמב"ם הלכות מכירה פרק טז הלכה יד
[7] וכן פסק שוע חו"מ רלד ב-ג .וביו"ד קיט יג
