בס"ד
שאלה:
לפני מספר שנים, קניתי דירה, שבעליה היוצא התקין בה לפני עשרים שנה צינור שמרכז את המים של שטיפת הריצפה שלה, ושופך אותם אל הגינה של השכן מתחת. הגינה הנ"ל היא מקום מלוכלך ומוזנח, ולאף אחד לא היה אכפת שתזרום לשם ספונג'ה. אינני יודע אם נתנה לכך הסכמה מפורשת, אבל אין ספק שהמשכיר ידע מהצינור הזה, שהרי הוא קיים כבר עשרים שנה. המצב הזה נמשך גם כשאני כבר גרתי בדירה השופכת. לאחרונה, בעל הגינה הכניס שוכר חדש, שהחליט לטפח את הגינה, והוא מבקש שאסלק את הצינור, בכדי שלא אזיק לגינה שהוא מתכנן. האם אני חייב להיענות לו?
תשובה:
בבא בתרא ו. (לפי הגהת הב"ח) "ואמר רב נחמן אחזיק להורדי [רש"י- עצים דקים] לא אחזיק לכשורי [רש"י- קורות כבדות], לכשורי אחזיק להורדי". כלומר, שמי שהחזיק להניח על כותל חבירו עצים שאינם כבדים, אין חזקתו מועילה לו כדי שיוכל להניח גם עצים כבדים, אבל להיפך מועיל. נמצאנו למדים שאפשר שתהיה לאדם חזקה להשתמש בנכסי חבירו, והיא נקראת חזקת תשמיש. וצריך להבין, כיצד נקנית חזקה זו.
נאמרו בזה חמש שיטות בראשונים, וכדלהלן. הרמב"ם והשו"ע בחו"מ (קנג, ט"ז) כתבו: "חפר שמעון בכותל זה והכניס בו קורה אחת ושתק ראובן ולא מיחה בו- החזיק במקום הקורה". וביאר המגיד משנה, ששיטת הרמב"ם [והשו"ע] שמיד כשרואה הניזק את הנזק ושותק, נהיית למזיק חזקה. ולא צריך שיחזיק שלש שנים ולא שיטען שקנה מהניזק את הזכות להזיק, אלא זכות החזקה נקנית מיד על ידי שתיקתו של חבירו, והטעם שלא הצריכו כאן שלש שנים וטענת קנייה, היא שכאן המזיק אינו טוען שיש לו בעלות על נכס חבירו, אלא רק שנקנתה לו זכות שימוש על ידי סבלנותו של חבירו. והרמ"א הביא את שיטת הרא"ש: "הגה- ובחזקת סולם ונעיצת קורות יש אומרים דבעינן חזקה ג' שנים וטענה". והיינו ששיטת הרא"ש הפוכה משיטת הרמב"ם, ולדעתו חזקת תשמיש צריך ג' שנים וטענת קנייה, כמו באדם שטוען לבעלות. אך הרמ"א לא הכריע כשיטת הרא"ש אלא סיים: "ויש חולקין בכל חזקות אלו". ובאמת יש כאן עוד ג' שיטות בראשונים: ברש"י שםמובא תוס' שמספיק שמשתמש בפניו שעה אחת ושותק, אבל צריך טענה. הטור בשם רשב"ם כתב שלנעיצת קורות וכיו"ב אין צריך שלש שנים, אבל לדברים גדולים שכותבים עליהם שטר צריך חזקת ג' שנים, ושיטת ריב"ם בתוס' כ"ג. שצריך ג' שנים ולא טענה.
בכל זה, מדובר באדם שתשמישו פלש לשטח חבירו. בסימן קנ"ה דן השו"ע באדם שהניח דבר בשטח, אך הדבר הזה מזיק למה שנמצא בשטח חבירו, כגון שהניח גפת שפולטת חום המזיק את כותלו של חבירו, ובזה הכריעו הן השו"ע והן הרמ"א (קנ"ה, ל"ה) שהלכה כרמב"ם שהחזקה נקנית מיד כשראה הניזק ושתק. ונחלקו הפוסקים מה דעת הרמ"א למעשה בדין תשמיש הפולש לשטח חבירו: הסמ"ע כתב שהרמ"א הניח זאת בספק, וביאר הש"ך שיהיה הדין כל דאלים גבר. הנתיבות סובר ששיטת הרמ"א שצריך ג' שנים וטענת קנייה, ואילו דעת הט"ז והגר"א בדעת הרמ"א שהחזקה נקנית מיד בשתיקה כדעת הרמב"ם.
בנידון שלנו, המזיק קנה את הדירה עם הצינור ממישהו אחר, ואינו יודע אם המוכר אכן קנה את זכות השימוש לצינור בגינת השכן, או שהיתה שם רק שתיקה של השכן, והיינו שאף שבעל הגינה אינו גר שם אלא רק משכיר אותה לאחרים, הרי שאין ספק שראה את הצינור במשך עשרים השנים שחלפו.
וכתב שם השו"ע (קנ"ה, כ"ד) "מרחיקין השובך מהעיר חמשים אמה ולא יעשֵנו בתוך שלו אלא אם כן יש לו חמשים אמה לכל רוח. ואם לקחו [קנה אותו ממישהו אחר] כמו שהוא, אפילו הוא בבֵית רוׄבַע הרי הוא בחזקתו ואף אם יפול יכול לחזור לבנותו, שטוענים ללוקח לומר ראשון עשאו ברשות לא שנא נגד יחיד לא שנא נגד רבים". הרי שאדם שקנה דבר שצריך בשבילו חזקת תשמיש, ואין אנו יודעים אם למוכר אכן היתה את הזכות לחזקה, בית הדין בעצמו טוען עבור הקונה שלמוכר היתה חזקה.
ולפי"ז הדין כאן יהיה, שעל השוכר שרוצה להשתמש בגינה, להביא ראיה שהמוכר של הדירה עם הצינור, לא קנה כדין את חזקתו. אם אכן יביא השוכר ראיה, שהמוכר מיחה כנגד הצינור, הרי שבעל הצינור יצטרך לסלקו. אם השוכר יביא ראיה שהיתה רק שתיקה ולא הקניית זכות שימוש- הרי שלנוהגים כרמב"ם והשו"ע תהיה חזקה לבעל הצינור, ולנוהגים כרמ"א הדין תלוי במחלוקת. וראיתי בספר משפטי החושן (קנ"ג, ט"ז) שכתבו למעשה שאי אפשר להורות למחזיק לסלק, אבל אם המוחזק יסלק אותו בעצמו, יועילו מעשיו.
עוד ראיתי בפתחי חושן (נזיקין ושכנים פרק ט"ו הערה ז'), שכתב שלפוסקים שצריך טענה, לא מספיק שטוען שמכר או נתן לו, אלא צריך לומר שהם גם עשו על כך קניין. ולפי זה יש כאן מקום עיון אם אפשר לומר כאן את דין טוענים ללוקח, שהרי לכאורה במציאות הנוהגת היום, זהו דבר שאינו מצוי שיעשו קניין על חזקת תשמיש, ושמא לא טוענים דבר שאינו מצוי. וראה בסמ"ע שס"א ס"ק י"ב שנקט כראשונים שלא טוענים דבר שאינו מצוי, ואילו הש"ך שם ס"ק ד' נקט שזהו ספיקא דדינא ואין מוציאים ממוחזק, אף שדעתו של הש"ך עצמו שההלכה היא שטוענים גם דבר שאינו מצוי. ולפי זה תועיל לבעל הגינה תפיסה [היינו סילוק הצינור בעצמו] גם אם לא יביא ראיה. ויש לדון מה יהיה הדין אם השוכר יסלק את הצינור, אם יועילו מעשיו עבור בעל הגינה, והוא תלוי בדין אם מועילה תפיסה ע"י אחר בספיקא דדינא.
לסיכום:
לנוהגים כרמב"ם והשו"ע, אי אפשר לחייב את בעל הצינור לסלק. ולנוהגים כרמ"א, אמנם אי אפשר לחייב אותו לסלק, אך יועיל לבעל הגינה אם יסלק את הצינור בעצמו, ואפשר שאף לשוכר. אמנם לא עסקנו כאן בשאלה אם יהיה מותר להם לעשות כך.
